Ministros do STF comentam atualidade das teorias de Hans Kelsen

Ministros do STF comentam atualidade das teorias de Hans Kelsen

Em entrevista ao jornalista Juliano Basile, do jornal Valor Econômico, os ministros do Supremo foram ouvidos acerca de Hans Kelsen, pai das Cortes constitucionais.

O filósofo, advogado, professor, juiz e legislador Hans Kelsen nasceu em Praga, em 1881. Judeu, foi perseguido pelo nazismo, tendo morado em cinco países diferentes. Redigiu a Constituição da Áustria e transformou a corte imperial do soberano na corte constitucional dos juízes. Com mais de 60 anos, refugiou-se nos EUA, lecionando primeiro em Harvard e, depois, na Universidade de Berkeley. Faleceu aos 91 anos, na Califórnia, em 1973.

O Instituto Hans Kelsen, com sede em Viena, na Áustria, foi fundado na ocasião de seu 90º aniversário.

Veja abaixo.

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Um juiz para os juízes

Por Juliano Basile

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) tem apenas 11 ministros e sobre eles paira o nome de um pensador que é o responsável pela concepção de corte constitucional e da maneira como os juízes devem atuar. Hans Kelsen é um dos nomes mais citados no Supremo brasileiro. Ali, desde 2001, 37 julgamentos tiveram como fundamento teorias desenvolvidas por ele.

Várias dessas decisões foram particularmente importantes, como a que determinou a aplicação da Lei da Ficha Limpa ou a que garantiu aos partidos minoritários no Congresso o direito de abrir CPIs para investigar o governo. No dia 24, Kelsen retornou ao STF, agora em livro. Em ato na biblioteca, foi feito o lançamento de sua autobiografia.

O texto ficou perdido por mais de 50 anos. Kelsen escreveu a autobiografia, em 1947, depois de se mudar para os Estados Unidos, seu exílio final, após décadas de perseguições. Na época, aos 66 anos, ele achava que sua vida estava chegando ao fim e redigiu as memórias no cenário que seria seu último refúgio: diante da ponte Golden Gate, no número 2.126 da avenida Los Angeles, em Berkeley, na Califórnia.

Kelsen viveria mais um quarto de século. Após sua morte, em 1973, muitos pesquisadores procuraram pelo texto autobiográfico, mas não o encontraram. O mistério teve fim em 2005, quando um manuscrito foi achado pelo instituto que leva seu nome, na Áustria. O texto - publicado primeiro na Alemanha e na Áustria, em 2006 - encontrava-se em meio ao espólio científico de Kelsen, que supera 58 mil páginas. Agora, ganhou uma versão em português, com prefácio assinado por dois de seus seguidores, o ministro José Antonio Dias Toffoli, do STF, e seu chefe de gabinete, Luiz Otávio Rodrigues Junior.

"Podemos dizer que Kelsen é o pai da ideia de corte constitucional", afirmou Toffoli ao Valor. "Não há exagero em considerá-lo como o grande filósofo do direito do século XX."

Nascido em 1881, em Praga, Kelsen viveu numa época em que muitos autores preconizavam que caberia ao imperador ou ao príncipe, em última instância, dizer qual norma seria válida perante a Constituição. Kelsen defendeu a ideia de que esse poder está nas cortes constitucionais - o supremo de cada país. E foi além, ao afirmar que o direito deveria ser buscado na letra da lei, e não em interesses políticos de governos, legisladores ou até mesmo nas predileções pessoais dos próprios juízes.

"Para Kelsen, o juiz é um profissional como outro qualquer. Ele não é um deus, não pode fazer o que quiser", explicou o advogado Gabriel Nogueira Dias, presidente do Instituto Hans Kelsen no Brasil e autor de um livro sobre o pensador que foi premiado na Alemanha. O instituto é tão importante na Áustria que sempre é presidido pelo primeiro-ministro daquele país.

Além do lançamento do livro, 2011 marca também o centenário da publicação em livro da teoria pura do direito, enorme inovação de Kelsen, que até hoje marca a conduta dos juízes da maioria dos países democráticos. Na formulação da teoria pura, Kelsen argumentou que o direito deve ser estudado a partir das normas dele mesmo, do ordenamento jurídico. "A ciência do direito tem que abstrair outros elementos", disse Dias, referindo-se a alegações políticas ou ideológicas. "Embora muito autores da época dessem importância à lei, diziam que o direito estava baseado no soberano. Daí, o avanço das ideias de Kelsen: dizer que o direito deve ser estudado a partir das normas.

Dias conta que a inspiração para a teoria pura surgiu a partir de conversas de Kelsen com Max Weber e de um texto acadêmico em que o sociólogo alerta para a necessidade de as ciências firmarem seu estatuto próprio, com independência, alheias a pré-julgamentos valorativos. Pois é essa teoria que entra em cena todas as quartas e quintas-feiras, a partir das 14 horas, quando os ministros do STF se reúnem para tomar decisões. Nas sessões, os 11 integrantes da corte partem do pressuposto, defendido por Kelsen, de que o juiz não deve ter anseios ideológicos ou posição partidária ao decidir.

"O juiz não pode ter desejos", resume Toffoli. Para ele, ao julgar, os ministros têm que observar o que a norma diz, e não o que, supostamente, deveria dizer. Ou seja, o juiz não pode querer fazer justiça e reescrever as leis, mas sim aplicar a lei da maneira pela qual ela está posta, após ter sido aprovada pelos parlamentares, que foram eleitos pelo povo.

"Kelsen defende que o magistrado deve fazer um juízo técnico", enfatiza Rodrigues Junior. Segundo ele, Kelsen reconheceu que muitas normas nasceram da vontade do príncipe ou do imperador, mas, uma vez postas, se desconectam da causa do soberano e passam a ter dimensão técnica, não mais política.

Isso explica por que Kelsen renunciou ao cargo de ministro, mesmo depois de ter redigido a Constituição da Áustria e de transformar a corte imperial do soberano na corte constitucional dos juízes, "a primeira desse tipo na história do direito", segundo Toffoli. Kelsen percebeu, ao julgar o poder de governantes darem autorização para divórcios, que a corte estava dividida entre preferências partidárias e, com isso, se afastava de avaliações técnicas. Contrariado, pediu exoneração.

Essa visão kelseniana é muito forte no STF atual e ajuda a explicar determinadas decisões. "Muitas vezes, decido contra minha vontade", exemplificou Toffoli. "Ao fazê-lo, não estou tolhido pela consciência. É ela que está limitada pelas disposições constitucionais."

"Dificilmente, temos no século XX alguém tão influente para o direito quanto Kelsen", afirmou o ministro Gilmar Mendes. "Falando ou não no nome dele, estamos discutindo suas ideias, quando tratamos de casos que envolvem a hierarquia das normas."

De fato, as ideias de Kelsen serviram de fundamento para um dos primeiros julgamentos do STF, logo após a promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988. A corte teve de responder se leis anteriores àquela data continuariam válidas. Segundo recorda o ministro Celso de Mello, decano da corte, a solução, que levou o STF a analisar lei por lei para verificar a compatibilidade de cada uma com a Constituição, foi buscada através das ideias de Kelsen. "Ele fez uma construção normativa muito utilizada e debatida até hoje."

"Kelsen foi a origem de muitas ideias do STF atual", afirmou Moreira Alves, que foi ministro do STF entre 1975 e 2003. "A própria criação de uma corte constitucional mostra que, sem dúvida, é um grande autor."

Para alguns ministros, Kelsen deveria ser relido mais vezes. Isso porque o STF vem estabelecendo sentenças aditivas, nas quais diz de que maneira o direito será cumprido. Um dos casos mais famosos é o do julgamento que autorizou as pesquisas com células-tronco de acordo com condições determinadas pela corte. Outro é a demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, na qual os ministros definiram uma série de regras para que o território fosse delegado aos índios.

Como pensador, Kelsen reconheceu que, ao decidir, uma suprema corte cria direito novo. E defendeu a observância da norma posta no direito, e não da norma feita nos tribunais. A diferença é sutil, mas decisiva. "Kelsen era mais comprometido com a letra da lei. Será que não está na hora de retomarmos uma releitura de suas ideias?", pergunta o ministro Ricardo Lewandowski.

Convicção nos princípios do direito resistiu a perseguições

Hans Kelsen sofreu perseguições de todo os tipos: política, religiosa e acadêmica. Teve uma vida confusa, trocou três vezes de religião e quatro de nacionalidade. Morou em cinco países diferentes e teve pelo menos cinco profissões: advogado, professor, juiz, legislador e funcionário do Exército. Foi perseguido, mas sempre manteve a sua convicção no direito.

A prova máxima dessa postura está na sua renúncia ao cargo de ministro da corte constitucional austríaca, quando as inclinações partidárias de seus colegas passam a superar a visão técnica do direito. "Recusei resolutamente, em primeiro lugar, porque não queria exercer uma função judicial como homem de confiança de partido nenhum. Considerava isso totalmente incompatível com a independência de um magistrado", escreveu Kelsen.

Para o ministro José Antonio Dias Toffoli, do STF, Kelsen tinha inteligência emocional fora do comum. Mesmo perseguido em quase todos os anos de sua vida até o exílio final, na Califórnia, "Kelsen não mostra rancor em momento algum".

Nascido judeu, o pensador converteu-se ao catolicismo, tendo sido batizado em 1905, para, mais tarde, aderir ao protestantismo luterano, em 1912. Além das trocas de religião, Kelsen teve várias nacionalidades. Nasceu em Praga, quando a atual capital da República Tcheca era parte do império austro-húngaro. Em 1930, Kelsen ganhou a cidadania alemã como complemento à austríaca. Perdeu ambas as cidadanias ao adquirir a tcheca quando foi contratado pela Universidade Alemã de Praga. Em 1945, abandonou a cidadania tcheca para se tornar americano.

No campo acadêmico, Kelsen trocou cinco vezes de emprego universitário, em nenhuma delas por iniciativa própria. Deixou a Universidade de Viena para se mudar para Colônia. Soube de sua aposentadoria pelos jornais, após ler uma ordem de dispensa do Terceiro Reich, em 1933. Mudou-se para Praga, onde só conseguiu emprego com a intervenção do então presidente tchecoslovaco, Edvard Benes. Mas teve de deixar aquele cargo com a tomada do país pelo nazismo, em 1938. Kelsen exilou-se, primeiro, em Genebra, pois falava melhor francês do que inglês. Mais tarde, teve de fugir para os Estados Unidos, onde, com mais de 60 anos, enfrentou outros contratempos.

A Universidade de Harvard, que havia lhe concedido o título de doutor "honoris causa", em 1936, ofereceu a Kelsen o cargo de "lecturer" (professor palestrante). Após três anos, Harvard não renovou o seu contrato, e ele só foi encontrar emprego do outro lado do país, em Berkeley, na Califórnia.

Para completar, Kelsen enfrentou diversas atribulações nas universidades por que passou - como boicotes de estudantes nazistas a suas aulas, em Praga, às vésperas da tomada da Tchecoslováquia pela Alemanha, e ameaças de morte pelo fato de ter nascido judeu. Quando o filósofo e professor Theodore Lessing foi morto por estudantes nazistas, Kelsen levou as ameaças a sério e deixou Praga.

Outra polêmica foi a acusação de plágio feita por seu aluno Fritz Sander. Extremamente ponderado, Kelsen atribuiu a acusação a uma tentativa de parricídio, pois Sander admirava as suas ideias e considerava-o um pai. Kelsen solucionou o problema abrindo uma investigação contra si na universidade e o processo acabou arquivado.

As influências de Kelsen vão de Dante a Kant. Um de seus primeiros estudos se baseou na teoria do Estado escrita pelo poeta florentino, em 1313. Nela, Dante defende a separação entre Estado e Igreja. Publicado em 1905, o estudo foi bem recebido até na Itália e praticamente não teve críticas negativas.

Em seguida, Kelsen passou a refletir sobre a relação entre o direito posto na sociedade e aquilo que deveria ser. Chamou esse conflito de "fronteira entre a questão de como os sujeitos deveriam se comportar segundo o direito positivo e a questão de como efetivamente se comportam". Aqui, surge a famosa divisão em duas categorias do direito: o ser e o dever-ser. O ser é o fato ou o que aconteceu. O dever-ser é a norma ou o que deveria ter acontecido, segundo a lei. Desse conflito entre o ser e o dever-ser, entre o fato e a norma, surgem várias questões envolvendo os campos do direito e da sociologia. Kelsen busca uma separação entre os dois. Nesse caminho, o autor entrou em contato com os neokantianos, como Hermann Cohen e Edmund Bernatzik. Sua aproximação desses filósofos ocorreu numa busca por uma "pureza de método".

No Brasil, entre 2001 e o início de 2011, foram publicados 26 livros e 49 artigos jurídicos tendo Kelsen como tema. Em alguns, é tratado como autor-espantalho - suas ideias não são citadas diretamente, mas a partir de outro pesquisador que as leu e interpretou. Na Alemanha e na Áustria, há uma corrida para a publicação de sua obra completa. O instituto que leva seu nome está no quinto de 30 livros que vão incluir todos os seus manuscritos.

No campo político, Kelsen tentou salvar o império austro-húngaro da separação em diversos Estados. Em 1918, defendeu a transformação do império em federação. Vinte anos depois, fez o mesmo junto ao presidente tchecoslovaco. Nos dois casos, divergências políticas impediram a mudança: o império se dissolveu e a Tchecoslováquia foi tomada pelo nazismo.

Outra curiosidade: Kelsen deu parecer a respeito da convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte por Getúlio Vargas, em 1933. Kelsen era árbitro internacional, em Genebra, e a dúvida era saber se o governo Vargas, que assumiu a partir de uma revolução, em 1930, e combateu outra, em São Paulo, em 1932, poderia convocar uma constituinte por decreto. Kelsen concluiu que não havia como diferenciar o governo de fato de Vargas do de direito e foi favorável ao decreto. Mas fez questão de enfatizar que sua posição era técnica. "Respondo aos quesitos, não do ponto de vista político, mas exclusiva e unicamente do ponto de vista do direito", concluiu.

Aquela foi a primeira influência direta de Kelsen numa Constituição do Brasil. Passados 60 anos, Gilmar Mendes, na época procurador da República, encontrou em Kelsen a origem da atividade que exercia. Em 1994, publicou um artigo reconhecendo que Kelsen propôs a criação de um advogado para defender a Constituição perante o Supremo nos moldes do que os procuradores faziam em casos penais junto aos demais tribunais. "Nascia ali, sob inspiração de Kelsen, a ideia de um procurador-geral da República", diz Mendes. (JB)

"Autobiografia de Hans Kelsen".

Hans Kelsen. Trad.: Gabriel Nogueira Dias e José Ignacio Coelho Neto. Prefácio de Matthias Jestaedt e estudo de José Antonio Dias Toffoli e Otavio Luiz Rodrigues Junior. Forense Universitária, 189 págs., R$ 35,00.

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