Se juiz dispensou perícia solicitada e tribunal entendeu faltar prova, processo deve ser devolvido

O ministro Herman Benjamin, da 2ª turma do STJ, deu provimento ao REsp interposto pela São Luiz Agroindustrial S/A contra o Estado de PE para anular a decisão proferida nos embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para proferir novo julgamento, porque, no entendimento da Corte, se apesar de suscitada, a produção de prova é dispensada, o processo deve ser devolvido.

O relator citou como fundamento o artigo 515 do CPC que trata do tema: "A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro".

"Se a corte de origem entendeu inexistir prova suficiente para o julgamento procedente dos embargos à execução, tendo, por isso, aplicado a regra do ônus da prova como critério de julgamento, competia a ela analisar a ocorrência de possível error in procedendo na condução do processo em primeira instância", completou.

A 2ª turma entendeu que houve omissão do Tribunal de origem ao não apreciar a questão, retomada pelo autor em embargos de declaração, e determinou que seja avaliado o erro de procedimento na primeira instância. Os precedentes do STJ indicam que, havendo erro, os autos devem retornar à origem para que seja produzida a prova requerida.

• Processo relacionado: AREsp 2.372

Veja a íntegra da decisão.

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2.372 - PE (2011/0054513-7)

RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE: SÃO LUIZ AGROINDUSTRIAL S/A

ADVOGADO: GUSTAVO HENRIQUE MOURA FLORÊNCIO E OUTRO(S)

AGRAVADO: ESTADO DE PERNAMBUCO

PROCURADOR: MILTON PEREIRA JÚNIOR E OUTRO(S)

DECISÃO

Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF/88) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE CHAMADAS "CANAS-PRÓPRIAS". AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO CAPAZ DE DESCONSTITUIR O TÍTULO EXECUTIVO. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Na figuração apresentada na inicial da ação de conhecimento, o que houve foi apenas mero deslocamento físico de insumos do estabelecimento produtor da empresa. E em assim sendo, neste diapasão o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Representação nº 1395-2-PE, declarou ser inconstitucionais os dispositivos da legislação fiscal que legitimavam no âmbito do Estado de Pernambuco, a cobrança do ICMS sobre a chamada cana própria. 2. A declaração de inconstitucionalidade por si só não é suficiente para desconstituir o crédito tributário cobrado em Juízo. Ao meu sentir, caberia à Embargante trazer aos autos prova contundente e suficiente para afetar a CDA que estaqueou a ação executiva. Observando toda a documentação acostada com a inicial, conclui-se que a apelante quedou-se em provar que a movimentação da cana-de-açúcar era transportada da zona produtora à zona industrial sem a mudança de titularidade. 3. Contra os argumentos do embargante, consta nos autos que o débito é proveniente do não recolhimento do imposto incidente sobre a saída de mercadorias de seu estabelecimento, que fez nascer o Instrumento de Confissão de Dívida assinado pelo representante legal da apelada, conforme se vê às fls 222. Remessa Necessária provida. Decisão unânime (fl. 495, e-STJ)

No Recurso Especial a agravante sustenta que houve, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 420, 427 e 535, II, do CPC sob o argumento de que:

Conquanto a decisão proferida pelo Eminente Relator, emana nitidamente que o mesmo reconheceu o não cabimento da incidência do ICMS sobre a chamada cana-própria, contudo, no mérito, não vislumbrou a incidência no respectivo processo por falta dos respectivos documentos, o que comprova definitivamente a violação sofrida pelo Recorrente quanto ao cerceamento do direito de defesa (fl. 65, e-STJ).

O Tribunal de origem, ao rejeitar os Embargos, assim resumiu:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS APENAS PARA EFEITO DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR UNANIMIDADE.

1. Não restou configurada a ocorrência de omissão ou contradição no aresto embargado quanto aos pontos suscitados pelo embargante.

2. Contatado que o embargante trouxe questões estranhas aos requisitos pertinentes aos aclaratórios constantes no artigo 535 do CPC.

3. A decisão atacada apreciou toda a matéria que lhe foi trazida, não havendo qualquer ponto que enseje o seu aclaramento.

4. Embargos Declaratórios não providos por decisão unânime (fl. 50, e-STJ).

Contraminuta às fls. 179-188, e-STJ.

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 23.3.2011.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo à análise do recurso.

Merece amparo a pretensão quanto à violação do art. 535, inciso II, do CPC. Com efeito, constato que as alegações do autor, suscitadas nos Embargos Declaratórios, não foram apreciadas pela Corte de origem:

Em primeiro lugar, deve-se salientar que o embargante quando do ajuizamento dos embargos à Execução além de ter demonstrado o não cabimento do imposto pleiteado pelo embargado, requereu ainda, a perícia contábil a fim de restar caracterizado definitivamente que a pretensão da Fazenda Estadual não tinha guarida, inclusive, quando se pronunciou sobre a impugnação apresentada pelo Embargado, novamente salientou a questão da realização da perícia para comprovação de suas alegações, em face da incidência do referido tributo sobre a chamada cana-própria, ou seja, a referida perícia iria constatar que a cobrança em questão referir-se-ia à discussão trazida pela embargante, o que não foi atendido pelo juízo "a quo" (fl. 4, e-STJ)

Assim, deve-se reconhecer a existência de omissão no acórdão impugnado. É necessário proferir novo julgamento dos Embargos, analisando-se, desta vez, o ponto apresentado pela embargante. A propósito do tema, confiram-se os julgados:

PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTS. 130 E 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. É nulo o acórdão que, sem esclarecer os fundamentos jurídicos da solução adotada, se limita a confirmar a sentença recorrida. Violação dos arts. 130 e 535 do Código de Processo Civil.

2. Na sessão do último dia 20.09.2007, no julgamento do AgRg no AgRg no Ag 749.394/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, a Segunda Turma consignou que as decisões que simplesmente façam remissão aos fundamentos de outra ou de parecer do Ministério Público sem, ao menos, transcrevê-los, devem ser declaradas nulas, determinando-se o retorno dos autos para que novo julgamento seja proferido.

3. Necessário determinar-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja proferida nova decisão. Prejudicado o exame do mérito.

4. Recurso especial provido.

(REsp 841.823/MS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23.10.2007, DJ 09.11.2007 p. 240)

AGRAVO INTERNO. QUESTÃO RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC.

Incide em violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil o órgão julgador que, instado a se pronunciar sobre questão relevante para o deslinde da controvérsia, permanece silente a seu respeito, causando prejuízo ao embargante. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no Ag 430.403/RJ, 3ª Turma, v.u., Rel. Min. Castro Filho, DJ de 8.3.2004)

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Especial, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, a fim de anular o v. aresto proferido nos Embargos de Declaração e determinar o retorno dos autos ao Egrégio Tribunal de origem, para que profira novo julgamento abordando a questão mencionada.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 06 de outubro de 2011.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator