O RE 574.706 e a modulação de efeitos em matéria tributária

Conforme a leitura do artigo 195, I, b, da Constituição da República de 1988, as contribuições sociais têm como base de incidência o faturamento dos contribuintes, pelo que o legislador ordinário promulgou as leis 10.637/02 e 10.833/03, consignando que o PIS e a COFINS incidem sobre a receita obtida pelas empresas. 

O Fisco Federal, por sua vez, consagrou o entendimento segundo o qual o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Já os contribuintes sustentaram a chamada "tese do século", defendendo que o ICMS é receita do ente federado, que apenas passa pelo caixa das empresas, mas não aumenta seu faturamento. 

O embate entre o fisco e os contribuintes foi solucionado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, que estabeleceu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 

Após o julgamento relativamente à matéria de mérito, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração, requerendo ao Supremo a modulação dos efeitos da decisão, para atribuir-lhe eficácia ex nunc, isto é, apenas a partir da data do julgamento da tese, que se deu em 15/3/17. Os Embargos serão julgados em 29/4/21. 

A modulação de efeitos é um instituto típico das ações de controle concentrado de constitucionalidade, constante do art. 27 da lei 9.868/99, e se apresenta como técnica para determinar o alcance das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pois permite ao Supremo manipular no tempo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.  

O instituto citado foi estendido para o controle difuso de constitucionalidade por meio do artigo 927, §3º do Código de Processo Civil, o qual dispõe que "na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica." 

Assim, observe-se que, para modular efeitos da decisão de inconstitucionalidade de determinada norma o STF deve, primeiramente, verificar se houve alteração de jurisprudência dominante relativamente à matéria objeto de controle de constitucionalidade.  

Esse requisito não se verifica no caso do tema de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS porque, desde o julgamento do RE 240.785/MG, em 2014, o Supremo julga a matéria declarando a inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da COFINS com base de cálculo majorada pelo ICMS. 

Além disso, nos termos da lei 9.868/99, a aplicabilidade do instituto da modulação de efeitos deve ser pautada na preservação da segurança jurídica, observando-se o excepcional interesse social. É importante destacar que o argumento do Fisco Federal na defesa da modulação no RE 574.706 é essencialmente de ordem orçamentária, e de prejuízo ao Erário. 

Principalmente em matéria tributária, a aplicabilidade da modulação de efeitos deve ser rechaçada quando revelar o afastamento do direito do contribuinte à repetição dos valores pagos indevidamente aos cofres públicos, porque esse direito baseia-se na própria noção da segurança jurídica. 

O judiciário pode fomentar a promulgação de normas inconstitucionais ao aplicar a modulação de efeitos para beneficiar a Fazenda Pública. Isso porque, os legisladores e aplicadores da norma poderão se valer da prospectividade dos efeitos da decisão judicial que declara o vício por eles originado, para absterem-se de restituir aos contribuintes os valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos, utilizando-se do argumento de prejuízo ao Erário. 

Dessa maneira, espera-se que o Supremo Tribunal Federal afaste a aplicação da modulação de efeitos requerida pela Fazenda Nacional nos autos do RE 574.706.