Afinal, estados e municípios podem ou não adquirir diretamente vacinas de imunização contra a covid-19?

Com a sanção ao PL 534/21, ocorrida em 10/03/2021, nasceu, em ordenamento jurídico, a lei 14.125/21, que disciplina a responsabilidade civil relativa aos eventos adversos pós-vacinação contra a Covid-19 e sobre a aplicação e distribuição de vacinas por pessoas jurídicas de direito privado.

Já de plano, uma inquietação nos chama a atenção. A ementa da precitada lei nos induz a crer que quis o legislador regulamentar as seguintes temáticas: i) responsabilidade civil relacionada aos eventos adversos pós-vacinação; e ii) aplicação e distribuição de vacinas por pessoas jurídicas de direito privado.

Sem adentrar, com profundidade, aos aspectos inerentes à responsabilidade civil, cabe consignar ser plenamente possível que a lei imponha a responsabilidade do Estado por atos "absolutamente estranhos a ele"¹.

Já no que toca à aplicação e distribuição de vacinas por pessoas jurídicas de direito privado, a própria lei deixou assente que autorização se aplica desde que "sejam integralmente doadas ao Sistema Único de Saúde, a fim de serem utilizadas no âmbito do Programa Nacional de Imunizações (PNI)" (art. 2º), bem como, após o término da imunização dos grupos prioritários previstos no PNI, desde que, pelo menos, 50% das doses sejam, obrigatoriamente, doadas ao SUS e as demais sejam utilizadas de forma gratuita (§ 1º do art. 2º)².

A celeuma, no entanto, encontra-se no art. 1º, da referida norma, onde está dito que:

Art. 1º  Enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (Espin), declarada em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2), ficam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios autorizados a adquirir vacinas e a assumir os riscos referentes à responsabilidade civil, nos termos do instrumento de aquisição ou fornecimento de vacinas celebrado, em relação a eventos adversos pós-vacinação, desde que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) tenha concedido o respectivo registro ou autorização temporária de uso emergencial. (Destaquei)

O § 4º do mesmo artigo poderia nos indicar a interpretação a ser dada à expressão "autorizados a adquirir", porém, tal dispositivo foi objeto de veto jurídico pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República. Vejamos a redação do parágrafo então vetado, verbis:

§ 4º  A aquisição de vacinas de que trata o caput deste artigo será feita pela União, podendo os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fazê-la em caráter suplementar, com recursos oriundos da União, ou, excepcionalmente, com recursos próprios, no caso de descumprimento do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 ou na hipótese de que este não proveja cobertura imunológica tempestiva e suficiente contra a doença. (Destaquei)

Aparentemente, a intenção do legislador foi a de conceder autorização para que Estados, Distrito Federal e Municípios fizessem a aquisição apenas em caráter suplementar, com recursos da União ou, excepcionalmente, próprios, no caso de descumprimento do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação (PNI) ou caso este não provesse cobertura tempestiva e suficiente contra a Covid-19.

Uma das razões declaradas para o veto do citado dispositivo é pautada no "inadequado tratamento do mesmo assunto em mais de um diploma normativo"³, o que violaria o inciso IV do art. 7º da LC 95/98.

Como sabemos, o veto é o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo manifesta a sua discordância com o projeto aprovado na casa legislativa, por entendê-lo inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político). O veto pode, ainda, ser total (quando atinge todo o projeto de lei) ou parcial (quando alcança parte do projeto - um artigo, parágrafo ou inciso).

Uma das problemáticas que podem advir do veto parcial é o risco de desvirtuamento do espírito de um projeto de lei, deixando algumas de suas disposições desconexas com outra.

Em que pese, de fato, a matéria versada pelo § 4º do art. 1º da lei 14.125/21, já estivesse sido tratada na MP 1.026/21, convertida na lei 14.124/21⁴, o veto ora discutido poderá trazer uma interpretação que não condiz com a realidade atual, qual seja, no sentido de que os Estados, Distrito Federal e Município possuem autorização para, durante o estado de emergência, adquirir e aplicar vacinas fora do PNI, mesmo sem a demonstração de que este seja ineficaz ou intempestivo.

A interpretação acima poderia levar o Brasil a uma crise ainda maior, visto que colocaria todos os entes da federação - que não são poucos - em concorrência, de modo a disputar a aquisição de vacinas junto aos poucos laboratórios que a produzem, causando um desequilíbrio sanitário que refletiria prejuízos para toda a população.

Nesse contexto, basta imaginarmos que o Brasil conta, atualmente, com 5.570 Municípios, 26 Estados e 1 Distrito Federal, cada qual com estruturas, populações e realidades orçamentárias específicas e, muitas delas, impactadas pelas ações de enfrentamento da pandemia de Covid-19 que já perdura há um ano em nosso território.

Entendemos, portanto, que não seria essa a melhor interpretação a ser conferida ao novel diploma normativo. Afinal, somos um só povo e uma só nação e, como tal, devemos nos unir em torno de um mesmo objetivo, qual seja, a erradicação da doença ou, ao menos, a diminuição de seu impacto, o que só será possível com empenhos e ações planejadas e coordenadas.

Para termos uma ideia, no exercício de 2020, foram empenhados, aproximadamente, R$ 5,27 bilhões pelo Governo do Estado de São Paulo e R$ 4,90 bilhões pelos 644 municípios paulistas, conforme dados divulgados no Relatório da Gestão de Enfrentamento da Covid-19, divulgado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo⁵.

Ainda, segundo levantamento realizado pelo mesmo tribunal, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2020, as arrecadações dos municípios paulistas (exceto a do Município de São Paulo⁶), atingiram, juntas, o montante de R$ 122.243.799.879,13, número este aquém dos R$ 125.844.324.994,97 estimados inicialmente⁷.

Neste cenário, entendemos que a interpretação literal e isolada do art. 1º da lei 14.125/21 não é a que melhor se harmoniza com o cenário que estamos vivenciando⁸, uma vez que contrária às lições de teoria do direito e hermenêutica, sendo uma noção básica a de que o ordenamento deve ser lido como um todo, de forma sistemática.

As leis 14.124/21 e 14.125/21, ambas com vigência a partir de 10/03/2021, compõem um contexto único, de modo que a aquisição de vacinas pelos demais entes da federação somente está autorizada na hipótese tratada pelo § 3º do art. 13 da lei 14.124, ou seja, no caso de a União não realizar as aquisições e a distribuição tempestiva de doses suficientes para a vacinação dos grupos previstos no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19.

Ademais, para corroborar o nosso entendimento, vale a pena transcrever o trecho da cautelar parcialmente deferida, em 17/12/2020, pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no bojo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 770:

Isso posto, com fundamento nas razões acima expendidas, defiro em parte a cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para assentar que os Estados, Distrito Federal e Municípios (i) no caso de descumprimento do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19, recentemente tornado público pela União, ou na hipótese de que este não proveja cobertura imunológica tempestiva e suficiente contra a doença, poderão dispensar às respectivas populações as vacinas das quais disponham, previamente aprovadas pela Anvisa, ou (ii) se esta agência governamental não expedir a autorização competente, no prazo de 72 horas, poderão importar e distribuir vacinas registradas por pelo menos uma das autoridades sanitárias estrangeiras e liberadas para distribuição comercial nos respectivos países, conforme o art. 3°, VIII, a, e § 7°-A, da lei 13.979/20, ou, ainda, quaisquer outras que vierem a ser aprovadas, em caráter emergencial, nos termos da Resolução DC/ANVISA 444, de 10/12/2020. (Destaquei)

Em decisão unânime, o Plenário do STF, em sessão realizada no dia 23/02/2021, referendou a decisão supramencionada, a qual constitui base importante para a interpretação em torno da matéria.

Destarte, reafirmamos que, com base na interpretação das atuais disposições legislativas, a aquisição, distribuição e aplicação de vacinas por Estados, Distrito Federal e Municípios somente poderá ser feita mediante a intempestividade ou insuficiência de ações adotadas no âmbito do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19.

A interpretação por nós adotada privilegia a igualdade material de todos os cidadãos brasileiros no que tange ao direito básico e universal à saúde, que é garantido em diversas partes do texto constitucional, a exemplo do art. 3º (elenca os objetivos fundamentais da República), art. 5º (pontua que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza), art. 196 (expõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado) e art. 198 (dispõe que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único organizado)⁹.

Ainda assim, é mister pontuar que, mesmo em cenário de possibilidade, a autorização excepcional para a aquisição direta de vacinas não dispensa a deflagração de procedimento administrativo apto a evidenciar as circunstâncias técnicas, científicas e econômicas em torno da escolha do tipo de imunizante, assim como o cumprimento dos demais requisitos de contratação exigidos pela lei 14.124/21, que trouxe nova hipótese de dispensa de licitação para a aquisição de vacinas e de insumos e à contratação de bens, serviços de logística, tecnologia da informação e comunicação, de comunicação social e publicitária e de treinamentos¹⁰.