A natureza executiva do contrato padrão de compra e venda de Energia Elétrica (BBCE - Balcão Brasileiro de Comercialização de Energia S.A.)

A BBCE - Balcão Brasileiro de Comercialização de Energia S.A. (BBCE) é uma sociedade empresária, ligada ao setor de energia elétrica, que oferece plataforma eletrônica para a comercialização de energia, no denominado Ambiente de Contratação Livre (ACL), do qual fazem parte empresas geradoras, comercializadoras e consumidores livres. Todos os contratos celebrados nesse ACL são registrados perante Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), que contabiliza e liquida as transações.

Para atuação no âmbito da ACL, a BBCE fornece instrumento contratual denominado de "Condições Gerais para Contratação de Compra e Venda de Energia Elétrica" (Contrato BBCE), que atende às Condições Gerais da Associação Brasileira de Comercializadores de Energia (ABRACEEL) e da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). Cabe, assim, às contrapartes que desejarem atuar na ACL, apenas a adesão aos termos do Contrato BBCE, que, por sua vez, estabelece cláusula compromissória de arbitragem para solução de conflitos.

Nessa perspectiva, o que interessa para fins desse artigo é a discussão sobre possibilidade de ajuizamento de execução de título extrajudicial com fundamento no Contrato BBCE, remanescendo discussões materiais para o ambiente da arbitragem.

Conforme o art. 784, inciso III, do CPC, entende-se que o Contrato BBCE pode ser executado desde que haja assinatura de duas testemunhas e esteja comprovada documentalmente a constituição da parte inadimplente em mora, observada da dinâmica do Contrato BBCE. Isso, a rigor, deflagra o preenchimento de todos os requisitos legais da demanda executiva. Confira-se:

Título Executivo Extrajudicial (CPC, art. 784, III). Todos os Contratos BBCE são instrumentos particulares firmados pelas partes e por duas testemunhas. Essa natureza, aliás, consta expressamente estabelecida na Cláusula 24.5¹ dos Contratos BBCE, assim como no item 6.1 do "ANEXO I" dos mesmos². Os próprios Contratos BBCE, aliás, estabeleceram o cabimento da execução.

Certeza (CPC, art. 783). Observada a rescisão válida dos Contratos BBCE, a obrigação de pagar e a aplicabilidade de penalidades estão previstas de maneira expressa nos Contratos BBCE. Ainda a esse respeito, anote-se que a Cláusula 4.5 é expressa ao estabelecer que o descumprimento do contrato "sujeita às penalidades e consequências previstas nestas Condições Gerais". Cada uma das rubricas das penalidades cobradas, constam expressamente previstas nos Contratos BBCE que, inclusive, preveem a forma de cálculo meramente aritmética de sua liquidação.

Liquidez (CPC, art. 783). As Cláusulas 12.1, 13.1 e 13.2 dos Contratos BBCE estabelecem fórmula matemática para cálculo do pagamento dos valores devidos e das penalidades^{3 4}.

Exigibilidade (CPC, art. 783). O inadimplemento injustificado e a rescisão do Contrato BBCE impõem a obrigação de pagamento à parte inadimplente, cabendo à parte lesada o encaminhamento de notificação, liquidando os valores e concedendo o prazo contratual para pagamento (conforme determina a Cláusula 11.5 dos Contratos BBCE).

Essa discussão sobre a possibilidade de execução judicial, com lastro no Contrato BBCE, mesmo diante da existência de cláusula arbitral, vem ganhando coro no Judiciário e há decisões das mais diversas. Recente julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo trouxe ainda mais clareza aos pontos acima ventilados.

Em sessão ocorrida no dia 19/8/20, a 23ª Câmara de Direito Privado do TJSP, com voto de relatoria do I. des. J. B. Franco de Godoi, nos autos da apelação 1017043-60.2019.8.26.0100, anulou a sentença de extinção da execução de título extrajudicial fundada no Contrato BBCE, ao argumento de que "a cláusula compromissória arbitral não exclui a competência do Poder Judiciário para a execução do título". Extrai-se do seu inteiro teor, entendimento muito preciso sobre a questão:

"Compulsando a inicial, verifica-se que a exequente pretende a satisfação de um crédito composto por valores de multa rescisória e perdas e danos decorrentes do suposto inadimplemento de 30 (trinta) contratos de compra e venda de energia elétrica (BBCE) (...) compulsando um dos contratos que consta na inicial verifica-se que o mesmo é caracterizado como instrumento particular assinado pelas partes e duas testemunhas (fls.56/88), nos termos do art. 784, III, do CPC. (...) Na hipótese dos autos, os títulos que lastreiam a execução dos contratos com cláusula penal por inadimplemento foram firmados com previsão na cláusula 24.5, assim redigida: 'Título Executivo Extrajudicial. Uma Transação efetuada ou confirmada por escrito ou digitalmente(mediante a aposição da Assinatura Eletrônica)e/ou quaisquer contratos que incorporem parte ou o todo destas Condições Gerais serão reconhecidos pelas Partes, individualmente, como títulos executivos extrajudiciais, na forma prescrita pela Legislação Aplicável'. Outrossim, o valor exato do débito pode ser alcançado com o simples cálculo aritmético, pois as cláusulas que tratam da multa e perdas e danos já estabelecem os parâmetros para o cômputo (cls. 12 e 13). Patente a liquidez!

Além disso, a exigibilidade da dívida, até o momento é intocável, pois os devedores foram notificados extrajudicialmente para pagarem a dívida e não se defenderam. (...) Por fim, o último elemento que confirma a certeza, liquidez e exigibilidade dos instrumentos é cl. 24.5., que os classificam como título executivo extrajudicial."

Além do reconhecimento da natureza executiva do Contrato BBCE, a 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo consignou, ainda, que "para sustentar a força maior ou o caso fortuito deverá a parte inadimplente se socorrer ao juízo arbitral, mediante procedimento autônomo e adequado aos termos do instrumento". E isso porque, qualquer tentativa de desconstituir o título mediante alegação de ausência de culpa - ou quaisquer outras matérias deduzíveis por embargos à execução -, demanda dilação probatória, cujo procedimento arbitral, diante da existência de cláusula compromissória, se mostra inafastável.

Neste diapasão, colaciona-se a doutrina de Carlos Alberto Carmona: "proposta a demanda executiva, o que fazer com os embargos à execução que o devedor poderá manejar? Parece razoável deduzir que, havendo cláusula compromissória - e tratando os embargos de matéria de fundo (validade, eficácia e extensão do título executivo) -, caberá levar tais questões aos árbitros, tocando ao juiz togado apenas o julgamento de embargos que tratem de questões processuais"⁵.

Acompanhando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça pacificou que "o Juízo estatal, no qual se processa a execução do contrato (com cláusula compromissória arbitral), não possui competência para dirimir temas próprios de embargos à execução e de terceiros, atinentes ao título ou ás obrigações ali consignadas (existência, constituição ou extinção do crédito) e das matérias que foram eleitas pelas partes a serem solucionadas pela instância arbitral (kompetenz kompetenz)"⁶.

Esses ensinamentos, somados ao recente posicionamento do TJSP, deflagram, ao menos, duas conclusões. A primeira, de que o Contrato BBCE tem, de fato, natureza de título executivo extrajudicial, apto a lastrear medida executiva para exigir o pagamento de multas rescisórias e perdas e danos, nos termos estabelecidos previamente no Contrato BBCE e, desde que, observadas as formalidades ali inseridas, como a prévia constituição da parte inadimplente em mora. A segunda, de que à parte inadimplente demandada em processo executivo, cabem apenas as defesas processuais, de sorte a discussão sobre a validade, eficácia e extensão do título deve, necessariamente, ser promovida perante o Tribunal Arbitral, a fim de respeitar a cláusula compromissória.

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1 24.5 - Título Executivo Extrajudicial. Uma Transação efetuada ou confirmada por escrito ou digitalmente (mediante a aposição da Assinatura Eletrônica) e/ou quaisquer contratos que incorporem parte ou o todo destas Condições Gerais serão reconhecidos pelas Partes, individualmente, como títulos executivos extrajudiciais, na forma prescrita pela Legislação Aplicável.

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*Alexandre Gereto de Mello Faro é sócio das áreas de insolvência e contencioso estratégico do FASV Advogados, tem ampla experiência em recuperação judicial e extrajudicial, falência, investimentos em ativos estressados, negociação e litígios de alta complexidade (judiciais e arbitrais), especialmente, voltados às áreas corporativa e financeira. 

*Luíta Maria Ourém Sabóia Vieira é advogada associada do FASV Advogados, atuando nas áreas de insolvência e contencioso estratégico, com ampla experiência em processos de insolvência e litígios de alta complexidade (judiciais e arbitrais).