Os impactos da pandemia no transporte coletivo de passageiros e o dever de reequilíbrio econômico-financeiro das concessões e permissões

É de conhecimento público a existência do novo coronavírus (covid-19) e o estado de Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional decretado pela Organização Mundial da Saúde. Em consequência disto, a fim de barrar o avanço da transmissão, tem-se a implantação de medidas de isolamento social, o que, inevitavelmente, culminaram no rompimento abrupto do equilíbrio nas finanças de diversos ramos da cadeia produtiva, comércio e serviços.

Em sua totalidade, remanesce, ao menos por enquanto, a tentativa de manutenção dos serviços tidos como essenciais à população, ainda que presente a onerosidade excessiva para tal. Dentre estes, destacamos os impactos no setor de transportes, especificamente, quanto ao Transporte Coletivo de Passageiros.

Dados da NTU¹ (Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbano) demonstram que a partir de 16 de março de 2020 as medidas de isolamento começaram a reduzir a demanda do transporte público de forma mais significativa. Neste estudo, restou-se evidenciado que a redução média identificada foi na ordem de 80% na quantidade de passageiros transportados. Por outro lado, a fim de minimizar os impactos da crise, algumas empresas operadoras obtiveram dos órgãos gestores a permissão para redução da frota e frequência de linhas, na ordem de 25%, ou seja, de plano percebe-se uma pseudo adequação dos serviços à demanda existente, travestindo tais medidas de "manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro".

O que se sabe é que a demanda atual não é suficiente para cobrir os custos do serviço em operação.

É certo que ocorrência de álea extraordinária, nos contratos de concessão, obriga a Administração a compensar o contratado pelos encargos adicionais que venha a sofrer. Neste esteio, em recente decisão monocrática, de 28.04.20, do ministro presidente do Superior Tribunal de Justiça, João Otávio de Noronha, nos autos do processo de suspensão de liminar e de sentença 2696-RJ (2020/0091341-2), restou consolidado o entendimento de que a continuidade do serviço público de transporte depende da capacidade da empresa concessionária de reorganizar de forma eficaz a operação, de modo que restaram suspensos os feitos de liminar que teria determinada a prestação dos serviços em sua integralidade.

A Advocacia Geral da União, por sua vez, exarou tese sobre o reequilíbrio de contratos de concessão por motivo de força maior/covid-19. O parecer 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU destacou que a pandemia do novo coronavírus configura força maior ou caso fortuito, caracterizando álea extraordinária para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes.

Por outro lado, por mais claro que seja o direito a resguardar os concessionários, tem-se uma assustadora escassez de análise jurídica quanto ao meio legal de socorro aos permissionários do serviço público de transporte coletivo.

 A outorga de serviços públicos por particulares, seja por concessão ou permissão, deve-se levar em conta a supremacia do interesse público. Nesta linha, considera-se que, o que diferencia a concessão da permissão, resumidamente, é a presença de direitos e obrigações bem delineados, além da segurança jurídica assegurada por uma vigência contratual, enquanto que a permissão mostra-se precária, podendo ser extinta a qualquer tempo.

Entretanto, na grande maioria dos estados, o serviço público de transporte coletivo, operado por concessão ou permissão, caminha lado a lado. Em ambos, tem-se a imposição Direitos e Obrigações e, para ambos, há o dever de cumprimento de horários, oferta de linhas, renovação periódica da frota, dentre outros, submetendo-os à fiscalização e imposição de sanções por qualquer descumprimento das ordens emanadas do poder público, sem que seja dado, ao permissionário, tido como "precário", o direito de executar, ou não os serviços.

Portanto, a visão simplista da inexistência de direito ao reequilíbrio econômico para os permissionários, parece não ser aplicável diante do cenário atual. A Administração determina a execução dos serviços sem levar em consideração a queda de demanda ocasionada pela pandemia, sendo flagrante que a contraprestação tarifária arrecadada pela demanda de passageiros não é suficiente à cobertura dos custos da operação, frise-se, imposta unilateralmente pelo ente estatal. Como se não bastasse, o "precário" vê-se submetido às sanções que, distantes do caráter educativo que devem ter, representam verdadeiro agravamento do déficit financeiro ante à imposição de multas recorrentes.

O desembargador Federal do TRF 4º Região, Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, em publicação na Revista de Doutrina TRF4 - edição 20 de 29.10.07², ao tratar do reequilíbrio consignou que "o reconhecimento do direito ao equilíbrio financeiro - o primeiro direito original do co-contratante com o Poder Público, segundo Péquignot (Théorie Générale du Contrat Administratif, Paris, 1945, p. 430) - surgiu como contrapartida ao poder-dever de alteração unilateral do contrato administrativo, mas vale também para os casos em que, impedido de invocar a exceção de contrato não cumprido, o particular contratado se vê obrigado a suportar o cumprimento irregular do ajuste ou a mora da Administração contratante".

Em outros países, a importância do caso toma outras proporções, a exemplo do Departamento Federal de Transporte e Administração de Trânsito dos Estados Unidos (FTA) que liberou um fundo de financiamento federal de US$25 bilhões para manter o transporte público coletivo em funcionamento durante a pandemia da covid-19.

No Brasil, serve de exemplo a prefeitura de Pouso Alegre/MG, que estabeleceu um subsídio mensal de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por 03 (três) meses, a fim de minimizar os impactos financeiros da prestação do ser, de viço de transporte coletivo. A realidade mostra-se bem diferente na grande maioria dos estados que, no afã de manter a oferta de serviço, imputa obrigações inexequíveis sem a devida contraprestação.

A capital paulistana resolveu assumir os riscos decorrentes da pandemia, tratando de solucionar parte do desequilíbrio econômico ocasionado pela álea extraordinária, quando, por sua vez, editou a lei 17.335, de 27.3.20, regulamentada pelo decreto 59.321, de 01.04.20 que dispõe, dentre outros, sobre autorização de medidas excepcionais no âmbito dos contratos administrativos. Para o setor de transporte coletivo, o executivo municipal, sensível à frustração da expectativa da demanda e seus impactos na receita dos operadores, autoriza o pagamento de subvenções econômicas aos concessionários por até 4 meses, visando a evitar a demissão dos trabalhadores.

À Administração Pública, é preciso entender que a segurança jurídica da operação do serviço essencial, deve resguardar tanto concessionário como permissionário, uma vez que a recomposição da equação financeira, em ambos os casos, não visa apenas a seguridade das condições contratadas para o futuro (no caso das concessões) mas, sobretudo, no caso atual, tem por objetivo resguardar o interesse coletivo que demanda pelos serviços hoje, não restando dúvidas que a onerosidade excessiva imposta aos permissionários, igualmente, deve ser (re)equilibrada.

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1 Disponível em: Clique aqui - acesso em 29.04.20 - 22h00

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*Gabriel Oliveira é advogado do escritório Coelho e Dalle Advogados.