Quanto podemos gastar em saúde? Os dilemas constitucionais da crise sanitária mundial

Um dos temas que mais despertou debates na sociedade brasileira, antes é claro das declarações do ex-ministro Sérgio Moro, esteve relacionado ao possível embate entre saúde e economia no enfrentamento da crise do Covid19. Na verdade, o tema não foi exclusivo do Brasil, porém aqui ganhou contornos de dramaticidade em razão das linhas opostas de pensamento entre o ex-ministro da saúde Mandetta e o Presidente Bolsonaro.

Refletindo sobre o tema, passei a questionar se o constitucionalismo e os seus valores, teriam alguma resposta para o problema de: quanto devemos investir em saúde para o enfrentamento da crise? O que é um tratamento médico "apropriado" e se podemos restringir um tratamento médico sob o pretexto do seu alto custo?

Antes de tudo cabe destacar que o direito à saúde está expresso no texto constitucional de 1988, em seu art. Art. 196, figurando assim na condição formal de estar entre os valores mais elevados da nossa comunidade e sujeito à proteção por um sistema rígido de revisão constitucional. Entretanto, do ponto de vista material, cabe investigar a verdadeira extensão desse direito no nosso constitucionalismo.

A ideia de que as Constituições se dediquem aos direitos sociais é mais recente se comparada à longa evolução por que passaram os direitos de liberdade. É apenas no início do Século XX, com as constituições mexicana 1917, Russa 1918 e Alemã 1919 (Constituição de Weimar) que o constitucionalismo abraçou do ponto de vista formal os direitos sociais.

Esse reconhecimento muda a leitura que se fazia do papel do Estado até então e isso fica muito claro, por exemplo, no embate que houve nos Estados Unidos durante o governo de Franklin Delano Roosevelt (1933 até 1945), envolvendo a Presidência e a Suprema Corte na implementação das medidas relacionadas ao New Deal. Apesar dos sérios efeitos da crise econômica causada pela "grande depressão", a Suprema Corte mantinha uma visão conservadora e de oposição às reformas por estar apegada a uma visão doutrinária do capitalismo liberal.

A Constituição Federal de 1988 é produto de um embate histórico semelhante, basta lembrar que no ano seguinte a sua proclamação tivemos a queda do muro de Berlim que simbolizou o fim da guerra fria. O regime de exceção constitucional que vigorou de 1964 até a entrada em vigor da atual Constituição foi fortemente influenciado por esse antagonismo ideológico entre a direita nacionalista e a esquerda comunista. A Constituição Federal de 1988, em sua ambição dirigente, buscou minimizar essa oposição, traduzindo em diretrizes jurídicas os valores que marcaram esse antagonismo. Basta citar como exemplo disso o inciso IV do art. 1º do Título que estabelece entre os princípios fundamentais "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa".

O novo papel que os direitos sociais vem ocupar no constitucionalismo não é o de substituir as conquistas já consolidadas, mas de se somar ao ideal iluminista do Século XVIII de emancipação do ser humano em sua liberdade, reconhecendo que o "bem-comum" ou a dignidade são valores mais complexos para se alcançar na sociedade contemporânea. E que a concretização desses valores demanda uma atuação incisiva do Estado na redução das desigualdades sociais para a concretização de uma sociedade mais justa.

O grande dilema em relação à aplicação dos direitos sociais e sua maior efetividade reside em fatores relacionados, por exemplo, ao seu forte conteúdo político, que desperta essa oposição entre visões políticas que se antagonizam. Esse mesmo conteúdo político exige em relação as opções tomadas a devida legitimidade democrática.

O caso brasileiro apresenta uma singularidade em relação ao tema, em especial quando comparado com outros modelos. No texto da Constituição Federal de 1988 não há referência a um regime especial para os direitos de liberdade. Na verdade, o constituinte ao elaborar a norma prevista no §1º do Art. 5, afirma que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Ao utilizar o termo técnico direitos fundamentais para fazer referência ao regime de aplicação imediata, a Constituição Federal de 1988 não afasta dos direitos sociais a possibilidade de serem requeridos enquanto direitos subjetivos diretamente do texto constitucional.

O texto constitucional não responde a nossa pergunta inicial em relação ao quanto devemos gastar com o direito à saúde. Porém, algumas observações podem ser extraídas. A primeira delas é de que, à luz do sistema constitucional vigente, a oposição entre saúde e economia não existe. Por todo o seu histórico, na trilha da evolução do constitucionalismo, a Constituição Federal de 1988 buscou harmonizar em seus elementos normativos as diferentes concepções político-ideológicas, reconhecendo aos direitos sociais um estatuto semelhante aos direitos de liberdade, ao abrigo da fórmula dos direitos fundamentais.

A Constituição Federal de 1988 sequer buscou estabelecer um regime diferenciado para esses direitos, reconhecendo a ambas as espécies o regime da aplicação imediata. Nesse sentido, o sistema jurídico foi dotado de um amplo sistema de ações constitucionais que viabilizam o controle das iniciativas tomadas pelo poder público.

Interessante observar, em relação ao período excepcional que estamos vivendo, dada a ocorrência da pandemia do Covid19, uma série de ações ajuizadas no Supremo Tribunal Federal. Chama a atenção, entre essas ações, a decisão liminar do Min. Alexandre de Moraes na ADPF 672 ao invocar fundamento já defendido na ADPF 45, de cabimento dessa ação de controle concentrado de constitucionalidade, em forma preventiva, "com o objetivo de se evitar condutas do poder público que estejam ou possam colocar em risco os preceitos fundamentais da República, entre eles, a proteção à saúde e o respeito ao federalismo e suas regras de distribuição de competências, consagrados como cláusula pétrea da Constituição Federal".

Por tudo isso, não nos parece que o texto constitucional deixou a cargo de qualquer gestor público a possibilidade de fazer uma escolha em relação à preservação da economia em detrimento do sistema de saúde. Ao contrário, o texto constitucional tornou a defesa e a concretização do direito à saúde como um dos valores fundamentais da ordem jurídica, com capacidade de vincular as iniciativas dos poderes públicos constituídos e dos particulares, inclusive, através do controle judicial.

Por outro lado, tampouco a Constituição responde a pergunta em relação ao tratamento médico apropriado e se seria possível restringir um tratamento devido seu alto custo. Porém, o direito constitucional desenvolveu em relação aos direitos sociais a teoria do "mínimo existencial". Essa temática é amplamente reconhecida em diferentes jurisdições constitucionais e pode ser explicada como a parcela de "fundamentalidade" do direito social em análise, como o direito à saúde, que constitui o seu "núcleo essencial", ou seja, a manifestação concreta do princípio-valor da dignidade de pessoa humana.

Para se alcançar esse dado há necessidade de estarmos diante de um caso concreto. Um exemplo atual seria a possibilidade de se buscar o Judiciário para se determinar medidas restritivas, como o "lockdown", durante a pandemia. Pois, apesar do texto constitucional não nos dizer em que consiste um tratamento digno. A taxa de ocupação total de leitos de UTIs, como no caso da cidade de São Luís, Estado do Maranhão, em que a medida foi decretada judicialmente, sugere de um ponto de vista racional que não estão mais disponíveis aos cidadãos quaisquer meios apropriados de tratamento.

Ao que parece, dado o avanço da pandemia que temos observado nos últimos dias, outras hipóteses que venham a sugerir a necessidade de um controle judicial dos atos do poder público, inclusive aqueles de omissão, tendo por base o direito à saúde, podem se tornar mais frequentes. De fato, o tema sugere uma complexidade enorme, porém o constitucionalismo brasileiro, há muito tempo tem desenvolvido mecanismos de reconhecimento e valorização dos direitos sociais que podem servir para a defesa desses valores nesse momento em que a dignidade humana está colocada em risco.

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*Ítalo Melo de Farias é advogado do escritório Melo de Farias Advogados Associados. Doutorando do Programa "Administración, hacienda y justicia en el Estado Social" da Universidade de Salamanca, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra, Conselheiro Estadual da OAB/PA e Professor do Centro Universitário Luterano de Santarém (CEULS/ULBRA).