STJ publica novo informativo a respeito do direito de creditamento de PIS/COFINS pelo contribuinte substituído e muda a orientação até então adotada

A discussão relativa à (in)existência de crédito de PIS/Cofins decorrentes dos valores recolhidos a título de ICMS-ST sempre esteve presente no direito brasileiro.

Os contribuintes e advogados sempre defenderam que o ICMS-ST é custo de aquisição porque se trata de imposto definitivo e não recuperável, de forma que não reconhecer o direito do substituído tributário ao crédito de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST viola a regra constitucional da não-cumulatividade. Todavia, até então, presenciamos a construção de uma interpretação jurídica em sentido contrário à referida tese, tanto por parte da Administração Pública, quanto por parte do Poder Judiciário.

O STJ possuía, até então, unicamente o entendimento firmado pela segunda turma no sentido de que "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e Cofins não cumulativas devidas pelo substituto" (REsp 1.456.648/RS, rel. ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/16, DJe 28/6/16).

Noutras palavras, entende que não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, sendo vedado o crédito sobre aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição.

No mesmo giro, a Receita Federal, através da solução de consulta 99.041/17, reafirmou seu entendimento no sentido que "não há crédito de PIS e Cofins sobre ao valor de ICMS-ST". O CARF vem decidindo no mesmo sentido, destacando que para fins de apuração da base de cálculo dos créditos da contribuição para o PIS e da Cofins, o valor do ICMS-ST não integra o valor de aquisição dos bens sujeitos ao regime de substituição tributária.

No entanto, em decisão recente publicada em 29/10/19, a primeira turma do STJ entendeu que é possível o creditamento de PIS e Cofins sobre o valor (REsp 1.428.247). O entendimento da turma foi fixado a partir do voto divergente da ministra Regina Helena Costa.

Para a ministra, "na sistemática não-cumulativa, não é necessário, para se apurar o crédito, ter havido incidência das mencionadas contribuições na etapa anterior da cadeia produtiva, e o valor do imposto estadual antecipado integra o custo de aquisição da mercadoria destinada à venda". E acrescentou que "nesse contexto, sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor".

O acórdão restou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973.

II - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído.

III - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

IV - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

V - Recurso especial provido.

(REsp 1428247/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/19, DJe 29/10/19)

Mais recentemente, o referido julgado se tornou objeto do Informativo 0659/STJ (Publicação: 22 de novembro de 2019), que fez destaque ao entendimento de que "É possível o desconto de créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, pelo contribuinte substituído, sobre o ICMS recolhido pelo substituto, no regime de substituição tributária progressiva do imposto estadual (ICMS-ST), na aquisição de bens para revenda".

Cabe destacar que a 1ª turma reafirmou o entendimento de que a discussão relativa à existência do fato gerador ou do valor do crédito tributário, bem como o direito a recuperação do ICMS-ST, caberá ao substituto, "único sujeito passivo da relação jurídica tributária desse regime, o qual poderá defender, com exclusividade, "suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado", consoante fixado, por esta Corte, no precedente de eficácia vinculante (REsp 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26/08/09, DJe 14/09/09)".

O novo entendimento dado pela primeira turma (REsp 1.428.247) é uma vitória à tese jurídica sempre defendida pelos contribuintes, possibilitando a fruição de créditos de PIS e Cofins sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST).

Por fim, importante refletir que, com o novo entendimento firmado pelo Informativo 0659/STJ, surgiu uma divergência interna entre as primeira e segunda turmas do STJ. Assim, poderemos ver nos próximos anos a concretização de uma das técnicas de resolução de divergências do nosso código processual, como a técnica de "julgamento de casos repetitivos" (art. 928 do CPC), que trará, enfim, uma decisão final a este assunto já antigo.

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*Igor Gustavo Silva Nelo é bacharel em Direito pela UFES, pós-graduando em Direito Tributário pelo Ibet (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) e advogado.