Artigo lei da liberdade econômica - Impacto na área trabalhista, principalmente quanto ao controle de jornada

Com a finalidade de estabelecer garantia de livre mercado, a fim de desburocratizar o ambiente empresarial e incentivar a geração de empregos, foi instituída a MP 881/19 em 30/4/19, mais conhecida como MP da liberdade econômica. Referida medida provisória foi recentemente sancionada pelo Presidente da República e convertida na lei 13.874/19, que passou a vigorar a partir de 20/9/19.

Os principais pontos de mudança na área trabalhista foram a flexibilização de algumas regras, como a CTPS digital e mudança em alguns pontos sobre registro da jornada.

Portanto, o que se observa e será demonstrado a seguir é que, apesar do alarde, onde muitos apelidaram de "minirreforma trabalhista", não ocorreram muitas modificações nesta seara, tendo sido excluída diversas emendas, como a extinção da CIPA e a possibilidade de labor em domingos e feriados sem autorização prévia.

Além disso, houve modificações em outras áreas, mas que impactam diretamente a área trabalhista, como o fim do e-social e a questão da desconsideração da personalidade jurídica, que a princípio ficará mais difícil de ocorrer, pois há exigência da demonstração de fraude.

Sobre a CTPS, alterou-se os prazos para anotação e guarda de documentos. O art. 14, da CLT foi modificado para instituir a CTPS eletrônica, que passa a ter preferência sobre a física, mas não a exclui para casos excepcionais. Outrossim, diversos dispositivos da CLT que tratavam sobre anotações físicas em CTPS foram revogados, como os artigos 30 e 53.

Também houve mudança do art. 29, da CLT, que modifica o prazo de anotação da CTPS de 48 horas para cinco dias úteis, o que facilita principalmente para empresas que possuem filiais, pois o envio por correios acabava deixando o prazo de 48 horas muito difícil de ser cumprido.

Com relação à jornada, a primeira modificação foi a quantidade de trabalhadores necessária para registro da jornada, pois até então era obrigatório para estabelecimentos com mais de dez empregados e agora passou a ser para estabelecimentos com mais de vinte empregados, nos termos do §2º, do art. 74, da CLT.

A outra modificação foi a possibilidade de utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho. Até então, referida forma de controle não possuía previsão legal e por conta disso sua validade era controvertida. O controle por exceção é um tipo de controle alternativo realizado pelo empregado em que é feito o registro tão somente em casos excepcionais, ou seja, quando houver atrasos, faltas ou horas extraordinárias, pois presume-se o fiel cumprimento da jornada acordada.

Não obstante, só era possível implementar o registro por exceção através de acordo ou convenção coletiva e a partir de então passou a ter previsão legal na CLT e ser possível também por acordo individual escrito (art. 74, §4º, da CLT).

Como até então não havia previsão na CLT sobre o registro por exceção, este foi regulamentado pela Portaria 373/11 do extinto Ministério do Trabalho e Emprego, eis que o artigo 74 previa a possibilidade de serem expedidas instruções pelo Ministério do Trabalho acerca da jornada.

O art. 3º da Portaria 373 do Ministério do Trabalho e Emprego estipulou os requisitos e condições de validade para instituição de controle alternativo de jornada de trabalho, modalidade que se aplica ao controle por exceção, o qual determina não ser admissível: 1) restrições à marcação do ponto; 2) marcação automática de ponto; 3) exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada e 4) alteração ou eliminação de dados registrados pelo empregado.

Não obstante a existência da mencionada regulamentação por Portaria do então MTE, a jurisprudência majoritária do TST sempre foi no sentido de que a adoção do sistema de controle de ponto por exceção, ainda que previsto em norma coletiva, é inválido, pois afrontava o art. 74, § 2º, da CLT, norma de ordem pública. Para além disso, outro fundamento para a invalidade do controle de ponto por exceção, mesmo que previsto em norma coletiva (CCT ou ACT) é o argumento de que o legislador constituinte, ao prever o reconhecimento das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal), não chancelou a possibilidade de excluir direito indisponível dos trabalhadores por meio dessa pactuação.

A outra corrente doutrinária entendia que, como havia previsão expressa no §2º, do art. 74, da CLT sobre a flexibilização da forma de controle de jornada, a modalidade de marcação da jornada não se trata de direito indisponível do trabalhador, não havendo óbice para sua flexibilização.

Nessa linha de defesa, após a reforma trabalhista, a 4ª Turma do TST chancelou norma coletiva em que se autorizava a marcação somente das horas extraordinárias realizadas, eis que "a forma de marcação da jornada de trabalho não se insere no rol de direitos indisponíveis, de modo que não há qualquer óbice na negociação para afastar a incidência do dispositivo que regula a matéria, com o fim de atender aos interesses das partes contratantes. Impende destacar, inclusive, que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela lei 13.467/17, autoriza a prevalência das normas coletivas que disciplinam a modalidade de registro de jornada de trabalho em relação às disposições da lei"¹

Destarte, há algumas discussões acerca da segurança de tal modalidade de controle, eis que pode estar exposta a erros e fraudes. Inclusive, esse sistema alternativo não é submetido à certificação prévia de órgãos técnicos e nem a registro no Ministério da Economia (extinto MTE).  Somente quando o auditor fiscal do trabalho realizar alguma fiscalização na empresa é que irá analisar se o sistema adotado atende aos requisitos técnicos legais e formais.

Apesar de a primeira vista o controle de ponto por exceção parecer mais prático aos empregados, o mesmo não se pode dizer quanto ao responsável por gerenciar a folha ponto. Isso porque há necessidade de maior controle e fiscalização por parte desse profissional, para confirmar se é fidedigna a anotação da suposta hora extra realizada.

Assim, tal modalidade de controle poderá gerar mais problemas, como fraudes, aumento de horas extras, faltas e até mesmo problemas operacionais, por isso há necessidade de análise da rotina da empresa para verificar a viabilidade da aplicação do controle por exceção.

Importante pontuar que como não há previsão do modo como se dará o controle por exceção, deverá ser observado de igual modo o disposto na Portaria 373 do extinto MTE até que uma nova Portaria venha a alterá-lo ou substituí-lo, com cautelas em não proibir restrições à marcação de ponto e não se exigir a autorização prévia para marcação de sobrejornada.

Necessário esclarecer que mesmo que o controle de ponto por exceção tenha sido regulamentado através de lei, de igual modo há riscos de invalidação, devendo ser observado alguns aspectos.

O primeiro requisito objetivo que deve ser cumprido é a concordância entre as partes de utilização do controle de ponto por exceção, seja através de acordo individual ou coletivo (acordo ou convenção coletiva), bem como que se tenha cautela quanto a sua validade e posterior renovação.

Não obstante, deve-se ter cuidado quanto aos registros das exceções, pois a ausência de qualquer exceção poderá gerar presunção, caso judicializado, de que a jornada está incorreta, por ser britânica. Dessa forma, em tal situação de igual modo a empresa irá atrair para si o ônus de comprovar a jornada efetiva, sob pena de presunção da jornada descrita na exordial, como já ocorre quando não há a apresentação de cartões ponto.

Portanto, importante que se tenha cautela ao adotar o controle de ponto por exceção, posto que há necessidade de permanente fiscalização pelo setor de recursos humanos, inclusive quanto a renovação quando próximo do vencimento. Tal alternativa pode ser viável, desde que seja bem gerido e administrado, pois se não for pode implicar no lançamento de horas extras em desacordo com o trabalhado, com prejuízos financeiros à empresa.

Como trata-se de modificação recente, apesar dos motivos serem diversos, de igual modo há chances de invalidação pelo Poder Judiciário com base em provas produzidas de suposta fraude e na possibilidade de adulteração do sistema a ser utilizado, havendo necessidade de se analisar caso a caso os benefícios de se utilizar tal forma de controle de jornada.

Dessa forma, o que se verifica é que as modificações trazidas pela lei 13.874/19 não são suficientes para gerar maior segurança jurídica para as empresas, sendo importante que seja feita uma nova Portaria que trate mais detalhes acerca do controle por exceção para que haja mais segurança quando se optar por tal modalidade de controle.

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1 RR-2016-02.2011.5.03.0011, Relator ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, data de julgamento: 09/10/18, 4ª turma, data de publicação: DEJT 11/10/18.

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*Bruna Caroline Ribeiro de Moura Mafioleti é advogada trabalhista empresarial no Pansieri Campos Advogados. Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela EMATRA - PR em 2015.