Cláusula med-arb e cláusula arb-med: qual escolher?

Diante de uma disputa de interesses, as partes podem escolher a forma de resolução de seus conflitos pela via judicial, que seria o meio ordinário, ou pela via extrajudicial, também chamada de meios alternativos de solução de controvérsias. Na via extrajudicial, pela chamada heterocomposição, está a arbitragem. Ainda em relação ao meio extrajudicial, na autocomposição, estão a negociação, que ocorre sem a participação de um terceiro, e a mediação e a conciliação, que se dão por meio de um terceiro.

Para escolher o melhor meio de resolução de conflito, é necessário entender exatamente o conflito e quais os interesses da parte representada. Ao optar pela mediação, por exemplo, deve-se ter em mente que o mediador nunca interfere nos termos do acordo. Em verdade, o intuito da mediação é levar as partes a um entendimento sobre a questão e facilitar a comunicação entre as partes, por isso funciona tão bem em questões relacionadas a direito de família, por exemplo. Por outro lado, na arbitragem, por exemplo, o(s) árbitro(s), terceiro imparcial e geralmente especialista na matéria, declara(m) quem tem razão.

É comum que os interesses do representado podem, e às vezes devem, ser identificados antes mesmo do conflito existir, até porque alguns dos meios de composição e resolução de conflitos são escolhidos antes dele existir propriamente, como, por exemplo, a cláusula compromissória para que o meio de eventual resolução de disputa seja a arbitragem, ou cláusula dispondo que a mediação será a forma de eventual resolução de conflitos entre as partes. Ademais, o contrato pode prever a cláusula med-arb ou a cláusula arb-med para resolução de eventual conflito. Contudo, pergunta-se: afinal, qual a diferença entre a cláusula med-arb e a cláusula arb-med?

Na cláusula med-arb, o mesmo terceiro atua primeiro como mediador e, depois, em não sendo esta frutífera, como árbitro. Já na cláusula arb-med, o árbitro chega a proferir a sentença após o procedimento arbitral e a deposita em local seguro sem a revelar às partes que iniciam a mediação. Não sendo ela obtida, a sentença é relevada e imposta, se for o caso.

Entre os especialistas, a cláusula med-arb vem sendo muito criticada. Isso porque as partes não expõem seus interesses em função da atuação futura do terceiro, já que o mesmo terceiro atua como mediador e, depois, se for o caso, também atua como árbitro, conforme já exposto acima. Além disso, as partes podem se sentir compelidas a aceitar o acordo proposto pelo terceiro como se isso fosse antecipação do julgamento. Vale dizer, ainda, que as partes podem usar a mediação para já tentar convencer o futuro julgador sem realmente buscar a solução do conflito. 

Além de tudo isso, na prática, muitas vezes a cláusula med-arb também é usada apenas para primeiro as partes afirmarem que não terá acordo para, depois, resolver a controvérsia por meio da arbitragem. Além de isso gerar certa demora em casos nos quais as partes já sabem que não terão acordo por meio da mediação, também gera mais custos às partes, que poderiam ser evitados muitas vezes. 

Por outro lado, a cláusula arb-med pode funcionar, porque, no final do procedimento arbitral, as partes podem optar pela mediação ao considerar que a mediação poderá ser mais eficiente ao caso. Isso pode ocorrer quando as partes não estão seguras quanto à decisão a ser proferida pelo árbitro, que demonstrou muita insegurança durante o procedimento arbitral. Em casos assim, a mediação poderá operar melhor para as partes, que terão uma segurança maior por meio da mediação.

Em suma, para escolher o melhor meio de resolução de conflito, o advogado deve realizar um trabalho investigativo para entender exatamente o conflito e quais os interesses de seu cliente. Além disso, até mesmo antes de existir um conflito, é muito importante entender qual cláusula de composição e resolução de disputa conterá no contrato, diante das peculiaridades de cada cláusula e de qual cláusula atenderá melhor os interesses do representado em eventual resolução de impasses.

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*Octávio Augusto de Oliveira Costa é graduado em Direito pela PUC-SP e pós-graduando em Processo Civil pela FGV-SP