Direito Eleitoral: o julgamento do HC de Lula e seu reflexo para as urnas

A despeito da decisão, e paralelamente a ela, tramita o Habeas Corpus (HC) impetrado diretamente junto ao STF (HC 152752) após negativa do STJ (HC 434766), que busca discutir a impossibilidade do cumprimento provisório da pena, em razão de condenação confirmada em segunda instância, de forma a fazer prestigiar o princípio da presunção de inocência do réu.

O definitivo julgamento do HC 152753, de relatoria do Ministro Edson Fachin, está pautado para este dia 04 de abril, perante o pleno do STF. Será decidido, em suma, se o Tribunal máximo manterá sua jurisprudência (HC 126.292,rel. Min. Teori Zavaski, j. 17/fev/16) ou se alterará o julgamento.

Declarações dos Ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes acenam, inclusive, para uma decisão que pode ser um "meio termo". Criar um novo paradigma interpretativo. Na ocasião da jurisprudência indicada (2016), o "placar" objetivo do julgamento constou: a favor do cumprimento de pena a partir da condenação em segunda instância (Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Fachin, Barroso, Fux, Toffoli e Carmem Lúcia) e contra (Lewandowski, Marco Aurélio, Rosa Weber e Celso de Mello).

No entanto o intento aqui é refletir sobre a questão quanto ao desdobramento em terreno do Direito Eleitoral.

A LC 64/90 (Lei das Inelegibilidades, com as alterações trazidas pela LC 135/2010, Lei da Ficha Limpa) traz as chamadas hipóteses legais de inelegibilidade. Isto pelo fato de possuirmos hipóteses Constitucionais (art. 14, §§4° ao 8°, além da norma de eficácia limitada contida no §9°do mesmo dispositivo Constitucional).

A condenação já confirmada em segundo grau do ex-presidente, pela prática de crimes de lavagem de dinheiro e corrupção passiva, traz a ele a hipótese de inelegibilidade por 8 anos, prevista no art. 1°, I, e, LC/90. Perceba, caro leitor, que duas são as formas de que tal hipótese ocorra: a primeira em razão do trânsito em julgado. A segunda, caso não se opere o trânsito em julgado, a contar da condenação confirmada por órgão colegiado (no caso em comentário, a confirmação pelo TRF-4).

Importa mencionar que tal inelegibilidade não possui aplicação "automática", como muito se fala. Dependerá, necessariamente, de que tal hipótese legal de inelegibilidade seja reconhecida pelo TSE (órgão da Justiça Eleitoral competente a julgar questões que envolvam candidatos presidenciais), por força do que nos indica o §10, art. 11, Lei das Eleições (lei 9.504/97).

O momento adequado, para tanto, será após a realização do pedido de registro de candidatura pelo ex-presidente, especialmente pelas impugnações que certamente serão apresentadas pelos legitimados (demais candidatos à presidência, partidos políticos, coligações e o próprio Ministério Público Eleitoral - que no caso, terá como protagonista a Procuradora Geral da República, fazendo as vezes de Procuradora Geral Eleitoral). No entanto, o ex-presidente, indubitavelmente poderá requerer o registro de sua candidatura após ser escolhido em convenção partidária (pelo que nos parece, não terá dificuldades em sair vitorioso nesta fase), que devem obrigatoriamente ocorrer entre 20 de julho e 5 de agosto deste ano.

Breve paralelo, em intento de esclarecer, é quanto à diferença da condenação confirmada em segundo grau ensejando a inelegibilidade e a própria condenação em suspensão dos direitos políticos. No primeiro caso, que nos declinamos nesta ocasião, é suficiente a confirmação condenatória por órgão colegiado, dispensando-se o trânsito em julgado (no entanto, transitando a sentença condenatória proferida em primeiro grau, a inelegibilidade também apontaria em desfavor do pretenso candidato) e atingindo tão somente o exercício dos direitos políticos passivos (ou seja, de candidatar-se para cargos públicos eletivos). No segundo caso, da suspensão dos direitos políticos, implica em necessária verificação do trânsito em julgado. Situação muito mais ampla do que a primeira, já que atinge não só o exercício dos direitos políticos passivos como também os ativos (o direito de votar, de ser votado, de responder às consultas populares - plebiscitos e referendos, de subscrever projetos de leis de iniciativa popular, etc).

Ou seja, em desfavor do ex-presidente, em leitura que se faz da legislação em vigor, temos a inelegibilidade infraconstitucional (hipótese legal) já indicada e também a suspensão dos direitos políticos pelo prazo indicado na condenação, que apenas encontrariam início de prazo após o trânsito em julgado da questão em seara criminal.

Imaginando um cenário onde o TSE, hipoteticamente, reconheça a inelegibilidade do ex-presidente teríamos, ainda, a possibilidade do manejo de recursos ao próprio TSE (ao órgão pleno) ou ao STF (na arguição de questões constitucionais). Neste caso, efeito traria o disposto no art. 16-A, Lei das Eleições, que esclarece "o candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior".

Isso nos garante afirmar, por exemplo, que na situação do STF manter a atual jurisprudência sobre a possibilidade do início do cumprimento de pena com a condenação confirmada em segundo grau, poderíamos ter um candidato preso, em plena atuação em campanha eleitoral, respeitadas as limitações físicas de sua constrição de liberdade (tudo hipoteticamente, claro).

Por outro lado, outras situações poderão ocorrer. Imaginando que o ex-presidente, ainda que sub judice (situação do seu pedido de registro ainda pendente de julgamento definitivo) venha a vencer o pleito eleitoral em primeiro turno (ou seja, pelo sistema majoritário de apuração das eleições, com 50% +1 dos votos válidos) e posteriormente venha a ter o registro indeferido, teríamos uma consequência inédita em termos de eleições presidenciais (isto porque já experimentado em âmbito de eleições estaduais - caso do Amazonas e as eleições suplementares para o cargo de governador-, e de inúmeros municípios). A reforma de 2015 trouxe a orientação de que nesta situação, sendo indeferido pela justiça eleitoral o registro de candidato eleito em pleito majoritário, teríamos a necessidade de convocação de novas eleições (em casos em que se dispense a realização do duplo turno, bastaria que fosse vencedor pelo critério de maior votação válida).

Há outro desfecho, este que traria enorme reflexo quanto ao clamor público e a uma interpretação forçada. Trata-se do art. 26-A da LC 64/90. Dispõe sobre a possibilidade do TSE, ao apreciar recurso ante o indeferimento do registro requerido, de, em caráter cautelar suspender a inelegibilidade desde que haja plausibilidade na pretensão do recurso (o que é de grande subjetividade).

Por fim, e não menos importante, tampouco no ímpeto de esgotar as possibilidades, um cenário que pode também ser trilhado tem amparo no §3°, art. 13, Lei das Eleições, que possibilita a substituição de candidatos que tenham sido reconhecidos inelegíveis (ou seja após pronunciamento da Justiça Eleitoral através do órgão competente) até 20 dias antes do pleito. Teríamos então situação onde o candidato poderia realizar todos os atos de campanha e, ao final, percebendo não existirem chances de êxito quanto ao deferimento do pedido de seu registro, proceder com a substituição nos termos da legislação vigente.

De todo modo, o julgamento do HC 152752 nesta quarta feira (04/04) será um marco jurisprudencial que poderá acenar favorável, contrário ou mesmo estabelecendo um novo padrão de compreensão sobre o cumprimento de pena dos que tenham a condenação confirmada em segundo grau. Mais que isso, teremos um termômetro quanto alguns dos desfechos possíveis que relacionamos nestas linhas, principalmente quanto à questão da inelegibilidade a ser reconhecida pelo TSE (composto, também, por ministros do STF. Não obstante, questões eleitorais de natureza e fundamento constitucional poderão ser decididas, por fim, pela Suprema Corte).

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*Savio Chalita é advogado, Mestre em Direito, professor universitário nas disciplinas de Direito Eleitoral, Constitucional e Ética Profissional e é autor de obras jurídicas.