Por que a arbitragem vem perdendo espaço no franchising?

A lei de arbitragem no Brasil foi promulgada em setembro de 1996, e mesmo após ter sido sedimentada a questão sobre a sua constitucionalidade, divide opiniões até os dias atuais.

São vinte anos desde a sua entrada em vigor, e de lá para cá, a arbitragem vem perdendo adeptos no mundo das pequenas e médias empresas brasileiras, notadamente no setor do franchising. Primeiro e mais notório porque os custos envolvidos estão além de suas capacidades, e em segundo, também porque as decisões muitas vezes vêm carregadas do costume brasileiro ao dó, à piedade que tenta equilibrar a injustiça praticada pelos altíssimos encargos tributários e previdenciários sobre esses pequenos empresários.

Porém, entre um micro e um pequeno empresário, quem é maior? Nenhum dos dois. Ambos são pequenos, esmagados muitas vezes pelos vieses de impostos, taxas, encargos e sabe-se lá quais custos mais tentam lhe impor. Porém, na arbitragem, a decisão - que é fatal, pois contra ela não cabe qualquer recurso a instâncias superiores - o micro passa a ser visto pelo árbitro como infinitamente menor, e o médio torna-se obscenamente gigante face ao pequeno. Com esse olhar turvo é que as decisões arbitrais muitas vezes são castigadas com o uso da - nem sempre autorizada - equidade.

O Direito brasileiro não faz uso da equidade, salvo se expressamente prevista tal possibilidade na lei. É o que diz o parágrafo único do artigo 140 do CPC:

Art. 140: O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei

No caso da arbitragem, a lei permite que as partes decidam, escolham se desejam autorizar o julgamento por equidade.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

Ocorre, todavia, que raras são as vezes que as partes se submetem à equidade, justamente porque raras são as vezes que os advogados que os assistem têm o conforto de permitir que a decisão eventualmente possa ser dada contra legem, que é uma possibilidade que se abre ao fazer uso desse instituto.

Porém, a despeito dessa falta de autorização, o que muitas vezes ocorre na arbitragem é o uso do artigo 413 do CC para aplicar um critério de equidade entremeado a uma autorização legal e uma aplicação de justiça de foro íntimo:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Não ignoremos o fato de que, na edição do atual CC, passa a ser um dever do magistrado a redução equitativa da penalidade, se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte. Todavia, vejamos: trata-se da redução de uma penalidade indicada para assegurar o cumprimento de uma obrigação (principal), como ocorre com contratos de locação: sendo a multa de três alugueres (p.e.), um contrato que deveria vigorar por cinco anos, terminado prematuramente aos dois, a multa devida será proporcional ao tempo que faltava para cumprir o contrato, de maneira a recompor ao locador a expectativa de ter seu imóvel alugado por cinco anos, frustrada. O contrário não pode ocorrer, ou seja, aquele que rescindiu o contrato não pode ser recompensado pela aplicação proporcional ao seu favor.

Muitas decisões vêm carregadas dessa equidade disfarçada: cálculos aplicados às avessas, de maneira que um contrato que foi interrompido três anos antes de seu termo final, ter uma redução da multa pelo prazo que foi cumprido, e não pelo prazo faltante. Na prática, isso significa prestigiar o rompimento prematuro e aquele que deu causa ao seu fim.

Outro exemplo é o da redução drástica de multas legítimas para casos de não-concorrência, provadas e constatadas, chegando a banalizá-las, como se fossem prêmios de consolação; num caso real, a multa foi reduzida de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para singelos R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Ora, se a multa foi aplicada é porque houve a sentença reconhecendo a infração à cláusula que obrigava à quarentena; o valor da condenação, irrecorrível, é um exemplo da aplicação da equidade disfarçada pelo uso do dispositivo contido no artigo 413 já mencionado.

Esse tipo de prática por parte dos árbitros tem um efeito perverso ao instituto da arbitragem, pois às partes litigantes sobram motivos para questionar a razão pela qual deveriam a ela se submeter; a dúvida acerca da razoabilidade da decisão, com a certeza da irrecorribilidade, apenas afastam o uso da arbitragem como real alternativa à justiça comum, que, talvez menos célere, mas submetida à instâncias superiores, que podem reparar erros - que outra coisa não são - cometidos pelas instâncias inferiores.
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*Thaís Kurita é advogada e sócia do escritório Novoa Prado Consultoria Jurídica.