Redução da base de cálculo do ICMS sobre contas de energia elétrica

Neste atual momento de crise e desabastecimento de água, estão ocorrendo vários aumentos importantes, aumentos no valor de itens que trazem peso significativo, e um dos principais deles é a energia elétrica, que realizou reajustes em várias regiões metropolitanas, não só em termos de tarifas, como também na parcela extra, que é a bandeira tarifária.

A tarifa de energia elétrica apresenta uma variação de acordos com a classe e o tipo de consumidor. Assim, é de se afirmar que dentro da tarifa de energia elétrica existem os seguintes componentes:

- A energia elétrica, em si;
- Encargos Setoriais, como exemplo, a TFSEE, cuja finalidade é prover recursos para o funcionamento da ANEEL. Isto é o Consumidor paga em sua conta de energia, um valor cuja finalidade é custear o funcionamento da ANEEL;
- Encargos de Uso dos Sistemas de Transmissão e de Distribuição;
- Tributos

São entendidos como encargos setoriais os custos não gerenciáveis suportados pelas concessionárias de distribuição, instituídos por Lei, cujo repasse aos consumidores é decorrente da garantia do equilíbrio econômico-financeiro contratual.

Os encargos setoriais integrantes nos processos tarifários são os seguintes:

I - Conta de Desenvolvimento Energético - CDE;
II - Programa de Incentivo à Fontes Alternativas de Energia Elétrica - PROINFA;
III - Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos - CFURH;
IV - Encargos de Serviços do Sistema - ESS e de Energia de Reserva - EER;
V - Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica - TFSEE;
VI - Pesquisa e Desenvolvimento - P&D e Programa de Eficiência Energética - PEE;
VII - Contribuição ao Operador Nacional do Sistema - ONS

Por disposição constitucional, operações de energia elétrica somente podem ser tributadas pelo ICMS. O ICMS não pode incidir, por exemplo, sobre a TFSEE, cuja finalidade é prover recursos para o funcionamento da ANEEL, nada tendo a ver com a operação de energia elétrica.

A taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica foi instituída pela lei 9.427/96, regulamentada pelo decreto 2.410/97, e posteriormente alterada pela lei 12.783, de 11 de janeiro de 2013, que reduziu o valor da TFSEE de 0,5% para 0,4% do benefício econômico anual auferido pela concessionária. O valor anual da TFSEE é estabelecido pela ANEEL para constituir sua receita e a cobertura do custeio de suas atividades.

O ICMS não pode incidir sobre os encargos de uso dos sistemas de transmissão ou distribuição, conforme a inteligência dada pela súmula 166 do STJ. "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

Desta forma, os Estados da Federação e o DF, fazem incidir o ICMS sobre a integralidade da conta de energia.

Os Estados, em suas defesas, costumam apontar a incidência do art. 155, §2°, IX, b, da CF, segundo o qual o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios.

Entretanto, como a energia flui continuamente nas redes de transmissão e de distribuição, não há um de serviço de transporte ou frete, sendo inaplicável o disposto no artigo 155, parágrafo 2º, IX, 'b', da CF, e no artigo 13, I, e parágrafo 1º, 'a' e 'b', da LC 87/96.

Quanto aos encargos setoriais, esses sequer são valores devidos às concessionárias, mas sim à ANEEL, ao ONS, ou à Eletrobrás (subsídios).

O valor pago a maior por cada consumidor brasileiro, em razão da equivocada incidência do ICMS, varia de acordo com o tipo de consumidor, o tipo de contrato, o estado em que encontra-se (ICMS varia de 18% a 29% dependendo do Estado).

Na média, pode-se afirmar que a redução esperada na conta de energia gira em torno de 10%. Ou seja, de uma conta de R$ 10 mil, poderá haver uma redução mensal de R$ 1 mil.

Considerando que o tributo pago a maior nos últimos 5 anos pode ser objeto de restituição ou compensação, estimando-se uma conta mensal de R$ 10 mil, nos últimos 5 anos, o valor a ser restituído representaria R$ 60 mil.

Importante mencionar, que este tipo de ação deve ser movido exclusivamente contra o Estado ou Distrito Federal, sendo este o ente que realiza a cobrança do ICMS.

Portanto, a concessionária de distribuição de energia elétrica não possui legitimidade passiva neste tipo de ação.

______________

*Julio Cesar de Alencar Bento é advogado do escritório Roncato Advogados.