*Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos
Juristas Universales: Juristas
antiguos
Quinta Parte
Jayme Vita Roso*
No segundo volume, das páginas 531 a 557, o professor Santos M. Coronas González esboçou uma visão panorâmica dos juristas do século XVIII, principiando com Montesquieu e indo até Joseph Story. É um trabalho paciente, extremamente bem estruturado, abordando noventa e cinco autores.
Nessa introdução, o professor dá-nos uma visão completa, ao inserir a profunda modificação que os autores desse período causaram ao Direito (p. 531-557).
González investiga a tradição e a razão; a consciência histórica da crise, os círculos jurídicos ilustrados, o livre desligamento da razão, o regalismo nas suas duas modalidades conhecidas, ou seja, galicanismo e josefismo; a tendência à unificação jurídica, o direito natural racionalista; o novo direito público; a mensagem transmitida pela economia política; o novo direito penal; a ordem processual reformada, concluindo com o constitucionalismo e o surgimento das codificações.
Nos estreitos limites a que esse trabalho se propôs, de simplesmente induzir os jovens advogados ao estudo da história do direito através de seus personagens principais, a grandiosidade dessa evolução da ciência jurídica não permite deter-se sobre algum ponto sem dar uma idéia precisa dessas modificações radicais no direito, como colocadas na introdução feita por González e elencadas no parágrafo anterior. Mas o escriba não pode ficar alheio a dar pelo menos uma idéia da introdução. Como González coloca em seu item I, quando aborda a tradição e a razão.
Na tradição e na razão centram-se os debates, que evoluem quando se passa a ter consciência histórica da crise pela qual passou a ciência jurídica no seu evoluir no século XVIII. É um estudo fascinante, sobre o qual o escriba apela aos jovens advogados que se detenham por algum tempo, a fim de alargarem os alicerces dos seus conhecimentos jurídicos, que foram tecidos pouco a pouco, mas de forma muito perfunctória, no curso de bacharelado.
Pretendo incitá-los com alguns trechos do item I, que aborda a tradição e a razão.
"El siglo XVIII, conocido históricamente como el siglo de la razón, encierra en sí concepciones encontradas del hombre y del Derecho. Ambas proceden inmediatamente del pasado medieval y renacentista, aunque en su última formulación dieciochesca se presentan como dos formas antagónicas de cultura y vida. Experiencia y razón, costumbre y ley, monarquía y democracia, escolasticismo e Ilustración, se contraponen en una dialéctica fatal que condujo finalmente del Antiguo Régimen a la Revolución" (p. 531).
"Pero, junto a la tradición, se alza la Ilustración, concebida al modo kantiano como el uso libre de la razón capaz de emancipar al hombre de la tutela de antiguas creencias. Esta razón, la misma que en el Medievo difundiera el espíritu de justicia contenido en el Corpus Iuris justinianeo y que en el Renacimiento desarrollara un espíritu humanista enfrentado al teológico medieval, fue la base de una nueva cultura forjada en esencia en la baja modernidad a partir de una revolución metodológica que transformó el conocimiento humano haciéndolo crítico y experimental. Método empírico, hecho de orden y precisión, desarrollado por el pensamiento matemático del siglo XVII, puesto finalmente al servicio de las ciencias del hombre y de Ia naturaleza. Así, a fines del siglo XVII, la física newtoniana, partiendo de hechos probados, fijó las leyes de la naturaleza, superando el racionalismo abstracto cartesiano" (p. 532).
"La razón, convertida en alma de la nueva cultura, se hizo crítica y universal, enfrentándose a una concepción del mundo profundamente marcada por más de mil años de cristianismo. Como si de una onda laica del espíritu libertario de la Reforma se tratara, esta razón, como apunta Leibniz*, proviene de un Norte germánico capaz de adoctrinar a un mundo latino que apenas transmite otra luz que la tenue de la tradición. De ella nace una nueva civilización que por oposición a una presunta oscuridad anterior, similar a la noche gótica o medieval de los renacentistas, se conoce en todas partes con el nombre de Ilustración o las Luces: Les Lumières, I Lumi, Die Aufklärung, The Enlightenment, As Luzes. En el constante peregrinar de Minerva sobre la tierra, la luz se ha posado ahora en Europa, y así, más como un espacio cultural que geográfico concreto, será concebida por los ilustrados europeos" (p. 533).
O jovem advogado certamente é curioso. Essa curiosidade nasce do interesse de compreender os fatos históricos e as razões pela quais eles ocorreram, sobretudo quando recheados de modificações que alteraram os alicerces das ciências jurídicas. Como sempre acontece através de uma crise da consciência histórica. E dela, como escreve González, assim reproduzimos esses valiosos trechos:
"La conciencia de crisis que acompaña al progreso de l'esprit philosophique se extendió paulatinamente, como el imaginario vuelo de Minerva, desde la Inglaterra de la Glorious Revolution hasta Ia Rusia zarista, desde la Finlandia nororiental hasta Ia España borbónica, hasta proyectarse finalmente a la América colonial. Atrás van quedando, como lamentara el filósofo idealista, los 'hermosos y maravillosos tiempos en los que Europa era un continente cristiano, donde una sola cristiandad habitaba una parte del mundo, conformado humanamente, y donde un centro de interés común único vinculaba a las provincias más lejanas de este amplio reino espiritual' (F. Novalis, La cristiandad o Europa, 1799). La Europa cristiana, monárquica y feudal, levantada sobre las ruinas dei Imperio romano, hacía siglos que había perdido esta maravillosa unidad apenas sostenida por la tradición política del Sacro lmperio y la herencia jurídica del ius commune. Sin embargo, en contraste con las restantes civilizaciones del mundo, podía presentarse todavía como un espacio de cultura capaz de permitir afirmar a un fraile benedictino en su humilde celda monástica de un apartado rincón de España, que 'en saliendo de Europa todo se nos figura barbarie'" (p. 533).
"Diversas generaciones de juristas parecen acomodarse a este ensayo de periodicidad interna, que desde su punto de vista se enmarca entre el Antiguo Régimen jurídico y la codificación, ofreciendo al tiempo una imagen de pensamiento en construcción perfectamente avenida con la realidad histórica. Desde Montesquieu*, Burlamaqui* o Pothier*, que parecen representar todavía la grandeur de Luis XIV, hasta los estadistas que, como Von Stein*, Floridablanca o Montgelas*, apuran las posibilidades reformistas del sistema, los teóricos de la revolución, Sieyès*, Merlin*, Taney*, Madison* o de la contrarrevolución, de Maistre*, Burke*, Bonald*, Haller*, se despliegan diferentes líneas de pensamiento que tienen en común el espíritu crítico del siglo. Este espíritu tiende a concentrarse en círculos jurídicos que si, por un lado, reconocen la vigencia nacional de los viejos ordenamientos particularistas medievales, por otro, en los orígenes del Derecho comparado, reflejan las bases de los grandes sistemas europeos del ius commune y del common law, o componen, en el marco de la filosofía universal, doctrinas iusracionalistas llamadas a influir largamente en las revoluciones de Europa y América. Al margen queda, pese a ciertos ensayos de filosofía de la historia, la cultura jurídica confesional de musulmanes y judíos que un día formara parte del acervo europeo y que ahora se refieren con desdén al despotismo turco o a la herencia de España, erigida en símbolo del Antiguo Régimen" (p. 534).
Dos demais temas tratados na introdução, embora todos eles, sem nenhuma dúvida, sejam importantes, porque nos dão uma idéia realmente panorâmica do pensamento dos juristas do século XVIII, ao escriba cabia eleger apenas um dos tópicos, além dos dois já anteriormente cuidados. A escolha residiu no movimento constitucionalista e nas razões informantes das codificações. Embora sejam longas essas citações, a dificuldade do acesso, seja pelo custo da obra, seja pela não disponibilidade nas livrarias nacionais, impele o escriba a ser exageradamente um fotógrafo do pensamento de González. E assim o faz:
"A manera de precipitado metodológico de la Ilustración, la codificación culminó la aspiración al orden y sistema de los juristas ilustrados. Frente al régimen compilador, meramente coordinador por razón de tiempo o materia de un contenido legal cuyo origen y naturaleza remitía a la fecha y título de su promulgación, se impuso por influencia del método racionalista un sistema de principios jurídicos formulados con precisión y brevedad, concatenados entre sí. El nuevo sistema, ajeno formalmente a la menuda casuística romanista y a la tradición compilatoria, vino a romper la continuidad histórica que servía de fundamento político y jurídico a la misma sociedad del Antiguo Régimen (la 'Constitución de los mil años' de que hablara en la España del setecientos el P. Burriel en referencia a los orígenes políticos de la Monarquía). En el dominio de la Filosofía, estos principios se inspiraban directamente en la razón natural, fuente primera del Derecho, a cuya luz todo el pasado histórico parecía quedar oscurecido y confuso. Para conocer el Derecho ya no eran necesarias ni costosas indagaciones históricas ni reflexiones críticas del pasado. La sola razón, interpretada por los filósofos juristas, iluminaba el orden nuevo igualitario y libre, imagen del hombre originario, garante de unos derechos inherentes a su propia dignidad que ratificaba el pacto social constitutivo. La propiedad y la seguridad, esos dos medios supremos de alcanzar la felicidad pública, quedaban asimismo garantizados por leyes justas y benéficas que, de forma homogénea, sistemática, precisa y completa, se formulan en códigos unidos por el principio inspirador común de la razón" (p. 554).
"El movimiento codificador se manifestó tempranamente, en el marco del Antiguo Régimen, en algunos países europeos, Baviera, Prusia, Austria, Cerdeña, Toscana, Venecia, Lombardía, que, influidos más o menos largamente por los nuevos principios ilustrados, acogieron con facilidad algunas de sus propuestas metodológicas. Dejando a un lado el sinfín de proyectos y realizaciones parciales, cabe destacar las aportaciones de la Baviera de Maximiliano III (1745-1777) con su promulgación, a mediados de siglo, de los Códigos penal y procesal penal, procedimiento civil y Derecho civil, testimonios primeros del esfuerzo real por unificar y racionalizar el Derecho; en la Prusia de Federico el Grande (1740-1786) con su codificación procesal (1781) y, sobre todo, la política, civil y penal del Allgemeines Landrecht für die Koniglisch-PreuBischen Staaten, de 1794; o en la Austria de la emperatriz María Teresa y de su hijo José II (1765-1790) en donde la política de reformas, inspiradas en el "Derecho de razón", se refleja en la Constitutio Theresiana criminalis (1768) en el no publicado Codex Theresianus (1776), y en los Códigos procesales, penales y civiles dirigidos por el iusracionalista, Karl Anton Freiherr von Martini* (Westgalizisches Gesetzbuch, 1797) y por el también profesor de esta especialidad Franz von Zeiller*, representante de este 'Derecho de filósofos' con su Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (1811). Sin embargo, la codificación que alcanzó cierto valor de paradigma universal, paralelo al enunciado de los principios políticos de la Revolución, fue la francesa de Napoleón Bonaparte*. Siguiendo el orden consagrado de la especialización de la materia se promulgaron sucesivamente el Código civil de los franceses (1804); el Código de procedimiento civil (1806); el Código de comercio (1807); el Código de instrucción criminal (1808) y el Código penal (1810) a medio camino entre el laxismo del código revolucionario de 1791 y la rigidez del antiguo Derecho. Especialmente, el Code Civil, obra de comisión y consulta a partir de la redacción de Portalis*, Tronchet*, Maleville* y Bigot de Préameneu*, representó la gran obra de síntesis de la tradición (romana e histórica francesa) y de la revolución (principios de igualdad, libertad, individualismo, secularización, propiedad, del llamado Derecho intermedio [1789-1804]), que habría de servir de modelo a la Europa y América del sistema jurídico del ius commune" (p. 555-556).
"Paralelamente se desarrolló Ia codificación política a partir de las declaraciones de derechos angloamericanas y francesas. La Declaración de independencia de las 13 colonias angloamericanas (1776), convertidas en los Estados Unidos de América, abrió con su Constitución federal (1787) una nueva época en la historia política. Tras ella, la gran Revolución francesa, origen de unas Declaraciones universales de derechos naturales, inalienables y sagrados (Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano, de 1789) con su paralelo americano Bills of Rights (1791), se plasmaron en Ias sucesivas Constituciones francesas de 1791, 1793, 1795, 1799. De este modo, cristalizó el paso, en la joven América y en la Europa de la revolución, de la tradición antigua de poder limitado a la soberanía popular, fuente de derechos e instituciones políticas, en el sentido formulado por E. de Vattel*: 'la nación tiene pleno derecho para formar ella misma su constitución, para mantenerla, para perfeccionarla y para regular con su voluntad todo lo que concierne al Gobierno', Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758)" (p. 556).
"De esta forma, si el nuevo constitucionalismo, con su ideal de unidad política, garantía de la igualdad de derechos y deberes de los ciudadanos superador de la antigua variedad de constituciones territoriales, parecía cumplir los sueños de la razón ilustrada, la codificación civil, penal, procesal, con su mismo ideal de unidad, convertida, en frase de Thibaut*, en 'el más hermoso regalo del cielo', se abrió esperanzada al nuevo siglo con una vocación codificadora en pugna con el viejo historicismo, defensor del espíritu popular, del Derecho consuetudinario y de la jurisprudencia. Antiguo Régimen e Ilustración, experiencia y razón, universalismo y particularismo librarían su última batalla en un campo abierto ya al triunfo de las ideas que representaban el progreso natural del hombre" (p. 557).
I
Charles de Montesquieu (1689-1755)
Montesquieu, cuidado por Juan B. Vallete de Goytisolo, teve uma das maiores biografias, pelo que constatamos, dentre os juristas universales abordados na obra. Não é por menos. A sua própria vida, com várias peregrinações pela Europa, reflete um espírito inquieto.
De todas elas, a que é mais cuidada pelos estudos jurídicos é "Do Espírito das Leis", que publicou em 1748. Assim, Goytisolo aborda essa obra:
"Puede afirmarse que el Espíritu de las leyes es la obra que, como objetivo propuesto y realizado, llena toda la vida de Montesquieu. Él mismo lo ha explicado: 'Esta obra es el fruto de reflexiones de toda la vida' (...) 'de un trabajo inmenso' (...) 'He empleado veinte años de mi vida en esta obra'. Es decir, Montesquieu señala que la gestación de su obra había durado desde 1728 hasta 1748. En todo caso, su elaboración propiamente dicha Ia iniciaría en 1731, al retornar de su referido largo viaje que le sirvió para documentarse.
De l'esprit des lois se divide en un prefacio, seis partes, treinta y un libros y seiscientos capítulos. La parte primera comprende los ocho primeros libros: el I contiene la teoría general de las leyes, y los II a VIII tratan de los tres tipos de gobiernos y de sus leyes. La segunda parte incluye los libros IX a XIII, en los que examina la fuerza de los gobiernos y la libertad política. La tercera parte, en sus libros XIV a XVII, analiza los efectos del clima; el XVIII, los de la naturaleza de la tierra, y el XIX, las costumbres y el espíritu general de la nación. La cuarta parte, en su libro XX contiene una historia de la navegación y el comercio marítimo en el mundo antiguo; el XXI versa sobre el comercio; en el XXII, de la moneda, un interesante estudio de la inflación, y en el XXIII trata de la densidad de la población. La quinta parte, en los libros XXIV y XXV, se ocupa de la religión y, en el XXVI, de las relaciones de las leyes con el orden de las cosas. En la sexta parte repasa algunos acontecimientos históricos que han causado cambios de legislaciones: en ellibro XXVII, el origen de las transformaciones de las leyes romanas acerca de las sucesiones; en el XXVIII de las leyes civiles entre los franceses. Y los XXX y XXXI contienen un estudio de las leyes feudales, de su relación con la institución de Ia monarquía y con Ias transfomaciones de ésta. Habida cuenta de que los libros XXVII, XXVIII, XXX y XXXI vienen a ser como ilustraciones de Ia obra, ésta resulta coronada por el libro XXIX, que trata De Ia manera de componer Ias leyes.
Para unos, Montesquieu ha sido un pionero, innovador, en el que destaca su originalidad. En el manuscrito De l' esprit des lois, que envió a Ia imprenta, su autor puso este epígrafe: 'Proles sine matre creata' (Hijos nacidos sin madre). Éste ha sido entendido por Ia mayoría de los opinantes en el sentido de que Montesquieu no reconocía precursor alguno de su obra. También se ha dicho que él mismo explicó su significado: 'un libro sobre Ias leyes debe ser hecho en un país de libertad, Ia libertad es Ia madre; yo lo he hecho sin madre!'; y que lo dijo como réplica a Ias opiniones divergentes y críticas acerbas, demasiado absolutas y poco equitativas que había suscitado Ia lectura deI texto manuscrito que, como sondeo, había facilitado.
Auguste Comte* le consideró precursor de Ia ciencia positiva; Durkheim*, de Ia sociología, así como introductor deI método deI Derecho comparado; Raymond Aron lo coloca encabezando el pensamiento sociológico y le juzga tan sociólogo como Auguste Comte*. Sin embargo, no han faltado quienes han señalado modelos por él seguidos. Es de notar que, a principios deI siglo XX, Barckhausen se había encarado al gran número de críticos que se complacían en hacer Ia lista de los autores, antiguos y modernos, conocidos y desconocidos, en los que Montesquieu pudo haberse inspirado. 'Sería pueril -comenta - pretender que el autor de De l'esprit des lois nada aprendió de nadie'. Pero 'haIlamos una prueba de su genio en el fruto que sacaba sus lecturas. Es posible que tales líneas bastante insignificantes de Platón o de Maquiavelo* hayan hecho brotar en su mente ciertas teorías de Ias suyas más célebres'" (p. 563-564).
Os elogios que Comte Durkheim e Raymond Aron fizeram a Montesquieu bastam para mostrar a importância desse jurista na formação do moderno espírito do direito.
Ainda dentro dessa obra:
"Una muestra patente de Ia utilización intelectiva y explicativa de los principios, que Montesquieu efectúa en su concepción, Ia hallamos, ya como cosecha recolectada y trillada, cuando explica cuáles y qué son los respectivos principios de los tres gobiernos (De l'esprit des lois III). En cada uno diferencia su naturaleza y su principio, explicando (De l'esprit des lois III.l.2) que Ia naturaleza de cada gobierno 'es lo que le hace ser tal como es', y su principio 'es lo que le hace actuar'. Aquélla 'es su estructura particular' y 'el principio, Ias pasiones humanas que le hacen moverse'.
Con los expresados elementos intelectivos y explicativos, Montesquieu efectúa Ias operaciones siguientes:
i) Una previa labor inquisidora y recopiladora de datos, aunque en ella le faltara rigor; pues - como dice Shacleton - 'raramente estudia Ia credibilidad deI autor al que sigue, y llega a exagerar y abultar los argumentos. Este método, despreciable hoy, estaba ya sobrepasado en su tiempo, pues estudios con Ia más completa y escrupulosa comparación de fuentes ya se habían efectuado en Ias dos monumentales historias de Lenain de Tillemont'. Por otra parte, aunque dijera que no había sacado sus principios de sus prejuicios, sino de Ia naturaleza de Ias cosas (De l'esprit des lois, préface 6), no siempre era así. Vernière ha escrito que, para impresionar a sus lectores en el sentido por él pretendido, utílizaba el mito deI despotismo, el mito romano y el mito inglés; y, respecto de sus fobias he señalado varias muestras de Ia que tuvo a Ios españoles.
ii) La captación de sus principios Ia efectuó por un camino inverso al seguido por el racionalismo de Ias Luces; pues trató de alcanzarlo mediante Ia comprobación de hechos. Así, en el libro tercero de su obra principal, determina los principios de cada clase de gobierno, analizando los datos por él recogidos, aunque sea discutible si, en esa segunda labor, los valoraba bien y si, en su inducción de los principios, superaba o no sus prejuicios.
No obstante, debe reconocerse que su método significó un evidente progreso, tanto respecto deI empleado por el racionalismo deductivista, como deI método descompositivo-reconstructivo o analítico-sintético en Ias ciencias sociales. DeI primero se aparta Montesquieu por estimar Ias ciencias sociales al valor de lo verosímil, que Vico* ya había advertido, y que él refirió a lo probable, dado que Ias observaciones históricas carecen de Ia certeza exigida para el cálculo matemático. Por eso, es razonable que - como ha escrito Uheara - opte por 'reconocer Ia existencia de Ia probabílidad, aun previendo su corrección y su crítica, sin desmentir, por ello, a Ia historia como medio de búsqueda en espera deI conocimiento absoluto'. Había pensado: 'El matemático no va sino de lo verdadero a lo verdadero, o de lo falso a lo verdadero por argumentos ab absurdo. No conoce ese término medio que es lo probable, lo más o menos probable. No hay, a este respecto, más o menos en Ias matemáticas" (M.P. 675)" (p. 568-569).
Montesquieu teve suas obras completas publicadas em Paris, em cinco volumes, entre os anos 50 e 55. Além de "Do Espírito das Leis", escreveu mais as famosas: "Cartas Persas" (1721), "Considerações sobre a riqueza da Espanha" (1724), "Considerações sobre as causas da grandeza dos romanos e da sua decadência" (1734), "Defesa do espíritos das leis" (1750); "Ensaio sobre o gosto" (1753); e "Lisímaco" (1754).
Sobre ele, foram e continuam sendo escritas obras em todas as línguas ocidentais, ressaltando-se duas muito curiosas, de autoria de dois juristas espanhóis: Valoracion y significado de las ideas tributarias de Montesquieu para la dogmática del Derecho tributario moderno (Discurso de 12 de febrero de 2001 leído en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación - Madri: 2001) e Montesquieu y el Derecho tributario moderno (Madri: 2001), ambos de J.L.Pérez de Ayala y López de Ayala (p. 572).
II
David Hume (1711-1776)
Conhecido como filósofo, não é por menos que o escocês David Hume partiu das suas idéias políticas e jurídicas para chegar às obras filosóficas.
É notório por seu ceticismo, como filósofo de importância transcedental no chamado idealismo inglês. Sua abordagem foi feita pelo Professor Josep Montserrat Molas, que, em quatro páginas, magistralmente, sintetiza o trabalho e, sobretudo, o pensamento desse filósofo escocês.
Do aporte de Montserrat, trazemos abaixo alguns trechos que merecem observação dos leitores migalheiros, sem dúvida, interessados na evolução do pensamento de temas que contrariaram, à época, a então vigente teoria do direito natural.
"Su preocupación principal era la naturaleza humana en general, y su teoría del conocimiento era principalmente un medio de alcanzar la comprensión de la conducta del hombre como ser moral y social. Su producción escrita está en la base de los filósofos morales escoceses, del constitucionalismo americano e incluso de la filosofía política y económica del liberalismo. Hume es un ilustrado que somete a la Ilustración a la crítica de su propio instrumento y su gran mito, a la prueba de la razón. Ante el peligro de deriva utópica, Hume parte de la realidad y su historia" (p. 603).
"El hombre, según Hume, no es ni el egoísta de Hobbes*, ni el filántropo de Shaftesbury, ni el racionalista de Clarke, sino una mezcla de todos ellos. Para Hume, el hombre es un buen sujeto que encuentra absurdo el ascetismo, que degusta la vida con mesura y que cree que la caridad bien entendida empieza por uno mismo. La explicación del origen de la justicia procede de la siguiente manera como superación del problema del origen de la moral: debido a su debilidad, un hombre sólo puede vivir y prosperar como miembro de un grupo. Cuando los grupos se encuentran tienden a predar los unos sobre los otros. En un entorno de escasez y debido a la limitada benevolencia de los hombres urge suscribir un conjunto de convenciones que establezcan los derechos de propiedad y as condiciones en que éstos puedan ser transferidos legítimamente, para conseguir entre los hombres 'el disfrute pacífico que su fortuna e industria les pudiera deparar'. La paz y la seguridad de la sociedad humana dependen de las tres leyes de la estabilidad de la posesión, su transferencia consentida y el cumplimiento de las promesas. La justificación de estas regias es que su observación conduce al interés público. Sin embargo, esto sólo es verdadero en general, y puede ser falso en casos particulares; aun así, debemos adherirnos a la regia general, porque 'aunque en un caso el público sea perjudicado, este mal momento queda compensado ampliamente por el firme cumplimiento de la regla general y por la paz y el orden que se establecen en la sociedad' (Treatise, 497)" (p. 606).
"La obediencia a la ley se basa, en última instancia, en la necesidad y el hábito corroborados por el temor al castigo. La norma social no procede deI 'Derecho natural'; es un artificio, una construcción realizada sobre el terreno de nuestro instinto de sociabilidad. Nace, progresa y consigue el respeto y Ia obedienda deI mismo modo que el lenguaje; su acatamiento se consigue con el hábito y su valor se da por sentado. Las convenciones fruto deI interés común consiguen Ia aprobación general y se transforman en obligaciones morales por su evidente utilidad, hasta el punto de adquirir el hálito deI 'sentido del deber'" (p. 606-607).
Montserrat fez uma valiosa pesquisa das obras de autoria de David Hume, partindo do famoso "A tretaise of human nature: being attempt to introduce the experimental method of reasoning into moral subjects: 1. On the understanding (Londres, 1739); II. Of the passions (Londres, 1739); III - On morals (Londres, 1740)". Todas as suas outras obras foram pesquisadas pelo autor desse verbete, inclusive as póstumas, publicadas em Londres entre 1777 e 1779, além da vastíssima correspondência que David Hume trocou com eminentes contemporâneos entre 1727 e 1776. Não deixou de lembrar uma autobiografia que Adam Smith editou sobre Hume, publicada em 1777.
Fazendo um repertório das obras, o articulista traz as mais importantes publicadas sobre David Hume em línguas inglesa e alemã a partir de 1966, inclusive a mais recente, escrita por A. E. Pitson, "Humes Pihilosophy of the self "(Londres e Nova York, 2002).
III
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)
O pensador genebrino foi cuidado pelo Professor Jaime Nicolás Muñiz. Dedicou-lhe nove páginas, abordando sua complexa personalidade, sua vida pessoal e suas incursões em vários ramos do conhecimento. Aos migalheiros, o escriba selecionou diversos trechos desse valioso trabalho de Nicolás. Seguem abaixo, para uma idéia panorâmica do incomparável pensador suíço.
"Excéntrico y paradójico, a Ia vez arcaizante y precursor - por continuar empleando palabras de A. R. Huéscar -, su propia biografía refleja esos rasgos de su complejo y en cierto modo contradictorio pensamiento.
Rousseau nació el 28 de junio de 1712 en Ginebra en el seno de una familia calvinista de origen francés que se había establecido en Ia hoy ciudad suiza, pero entonces orgullosa república soberana, huyendo de Ia persecución contra los lIama dos hugonotes. Ambas circunstancias - el nacimiento en Ia pequeña república y Ia estricta y austera religiosidad de Ia secta - habrían de pesar determinantemente en su vida y obra, como también resultó influyente Ia orfandad que le supuso el fallecimiento de su madre en el propio alumbramiento" (p. 608).
"Su irrupción en el mundo del pensamiento fue también brillante y polémica con el Discurso sobre Ias Artes y Ias Ciencias (1750), en el que, en el marco de un concurso de Ia Academia de Dijon, formulaba por primera vez sus tesis contrarias al progreso del proceso civilizatorio, inicialmente bien acogidas, aunque no compartidas, por los philosophes enciclopedistas.
A partir de esa fecha, y hasta 1762, año de aparición del Émile y Du Contrat Social, entra en un periodo de frenética dedicación a Ia reflexión y discusión filosófica, estética y política, en el que cada obra va agrandando el renombre del autor, a Ia par que acentuando sus enfrentamientos intelectuales hasta convertirlos en obsesiones personales y agravando también los problemas políticos de Rousseau, que culmina con Ia censura y quema pública de sus obras en Francia, en Ginebra así como en Berna y otros cantones suizos. Amén de Ias serias incomodidades personales de la persecución, ello le deparó Ias más hondas depresiones, sobre todo por Ia ingrata respuesta de su república ginebrina, a Ia que había tomado entre tanto, recuperando Ia confesión calvinista previa renegación de Ia fe católica. De ese fertilísimo periodo proceden el segundo discurso, el Discurso sobre el origen de Ia desigualdad entre los hombres (1755), Ia voz Economía política, de ese mismo año y destinada a Ia Enciclopedia, que desata indignación en muchos de los ilustrados por lo arcaizante y reaccionario, a juicio de éstos, de sus consideraciones económicas, y, sobre todo el Contrat social (1762), culmen de su reflexión político-filosófica, concebido en principio como parte de unas lnstituciones políticas que nunca se continuarían" (p. 610).
"EI punto de partida de Ia construcción teórica rousseauniana y, por ello, tal vez Ia más recurrente de sus ideas, lo constituye su positiva visión deI estado de naturaleza y su consiguiente crítica deI tránsito al estado de sociedad y de Ia sociedad misma, que no carecía en verdad de precedentes (de signo por lo común conservador), pero que era una idea altamente polémica y a contracorriente, una inversión simultánea no sólo de los planteamientos hobbesianos y su antropología negativa, sino también de los de sus contemporáneos ilustrados y su fe absoluta en eI progreso" (p. 611).
"Uno de los rasgos más perdurablemente modernos y más originales de Rousseau hay que verIo precisamente en el carácter artificioso, antiiusnaturalista, de su propuesta. Para Rousseau Ia autoridad política democrática, Ia sola forma de organización jurídica que puede compensar de Ia pérdida deI estado de naturaleza, es puramente convencional. 'La constitución deI Estado es obra deI arte', y Ia clave del artificio se encuentra sólo en un pacto, el contrato social. Rousseau retoma así, no sin decisivas reformulaciones originales una idea bien asentada en su época, Ia de Ia justificación pactista deI orden político, de nuevo más como metáfora que como realidad histórica.
En efecto, a diferencia de Hobbes y de otros teóricos contractualistas, para Rousseau el contrato social, constitutivo deI cuerpo político es un acto único y libre de asociación, que no contempla ninguna pérdida o renuncia, como Ia que se produciría a través de un segundo pacto de sujeción. 'En el Estado - dice Rousseau - no hay más que un contrato, el de asociación... Imposible imaginar ningún otro contrato público que no fuera una violación deI primero', pues 'extraña forma [sería] Ia de un contrato por el que se estipularan entre Ias partes Ias condiciones por Ias que una se obligaba a mandar y otra a obedecer'. El pacto social rousseauniano es un pacto entre individuos iguales y libres y para seguir siéndolo: un pacto en el que, por decirIo con palabras deI Contrato social, 'dándose cada uno a todos, no se da a nadie; se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene'; donde 'cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo Ia suprema dirección general y recibe en corporación a cada miembro como parte indivisible del todo'; en definitiva, donde 'cada uno, al unirse a todos, no se obedece empero sino a sí mismo y sigue siendo tan libre como antes lo era'. EI instrumento a través del que el pacto no se reduce a mera 'sutileza de especulación' y que permite excluir Ia renuncia a Ia autodeterminación es Ia voluntad general, convención o artificio bien distinto de Ia 'voluntad de todos' aI que sólo el organicismo rousseauniano puede dotar de Ia virtualidad que despliega en su teoría política" (p. 612-613).
"Problemas muy similares alcanzan también a su grandiosa construcción teórica de Ia ley, que no resulta menos axiomática pese a su honda preocupación ética. Pues Ia ética - democrática - subyacente no deja de ser una ética formalista e idealista, directamente prekantiana y, por ello, categórica, universalizadora del imperativo ético individual. Opuesto, como Kant*, a todo utilitarismo moral, Ia primera máxima de Ia ley para Rousseau no es sino 'Comportarse con los demás de Ia misma manera que se quiere que ellos se comportem', según Ia misma máxima ético-pólítica de Tácito (Historiae 1.16) que recoge el Contrato social: 'Nam utilissimus idem ac brevissimus bonarum malarumque rerum delectus, cogitare quid aut nolueris sub alio principe, aut volueris' ('Pues el mejor y más corto medio de discernir el bien y el mal es preguntarse lo que tú hubieras querido y lo que no hubieras querido si el rey fuera otro y no tú').
Como quiera que sea, Ia preocupación ética de Ia concepción de Ia ley en Rousseau se manifiesta en Ia directa conexión que establece entre ley y libertad. La libertad, no menos que Ia igualdad, es una obsesión de Rousseau. Las leyes, que no son otra cosa sino 'expresión de Ia voluntad general' (palabras textuales recogidas por Ia Declaración de 1789) - con Ia generalidad del mandato, pues, como su principio constitutivo -, no están llamadas tampoco a constreñir Ia libertad individual y no Ia pueden constreñir pese a su rigurosa vinculación. Más allá de ser un producto deI ejercicio democrático de Ia soberanía, en el concepto de ley de Rousseau también se aprecia algún grado de falacia axiomática, de paradoja prehegeliana, del que Rousseau es plenamente consciente, como lo demuestra al preguntarse: 'Por qué arte inconcebible se ha encontrado un medio de hacer a los hombres libres haciéndolos esclavos?'. Pero Rousseau, que habla de Ia ley como un yugo 'dulce y salvífico que Ias cabezas más altivas llevan tanto más dócilmente cuanto no están hechas para llevar ningún outro', no va más allá de considerar que Ia pregunta, cuando se pasa al plano de los hechos, está 'mal formulada': 'el ciudadano consiente en todas Ias leyes, incluso en aquellas que son aprobadas en contra de su voluntad... La voluntad constante de todos los miembros es Ia voluntad general: por ella son ciudadanos y libres. Cuando se propone una ley en Ia asamblea deI pueblo lo que se les pregunta no es precisamente si aprueban Ia proposición o Ia rechazan, sino si es conforme o no a Ia voluntad general, que es Ia de ellos: cada cual, aI emitir su voto, dice su opinión sobre el asunto, y del cálculo de votos se saca Ia declaración de Ia voluntad general. Y cuando vence Ia opinión contraria a Ia mía, ello no prueba otra cosa sino que me había equivocado y que lo que yo creía que era Ia voluntad general no lo era. Si hubiera vencido mi opinión particular, yo habría hecho otra cosa distinta de Ia que hubiera querido, y es entonces cuando no habría sido libre' (una compleja explicación contrafáctica que no libra de críticas al pensamiento rousseauniano" (p. 613-614).
"Más alIá de sus preocupaciones y de sus construcciones teóricas, que en su complejidad (y con sus contradicciones) permiten, con uno u otro grado, diversas interpretaciones, lo cierto es que Rousseau tampoco pretendía dejar zanjada Ia cuestión deI buen gobierno, para él insoluble por indeterminada. No exento de cierto maquiavelismo (al fin y al cabo el florentino fue uno de los pensadores deI Estado más admirados por él), patentizado en su irónica 'recomendación' de Ia República veneciana -'cuyo simulacro aún existe porque sus leyes son buenas para hombres malos' -, que basada en el realista convencimiento de que 'así como el régimen de Ias personas sanas no es propio para Ias enfermas, así tampoco se debe gobernar a un pueblo corrompido con Ias mismas leyes que convienen a un buen pueblo', Rousseau quiso trazar el mejor modelo posible para el gobierno de los hombres. Pero sabía que 'si hubiera un pueblo de dioses, ese pueblo se gobernaría democráticamente' y que 'ese gobierno tan perfecto no es para los hombres', aunque sólo fuera porque también sabía que 'para dar leyes a los hombres harían falta dioses' - casi Ia misma idea que medio siglo más tarde repetiría el más rousseauniano y, por ello, el más republicano de los revolucionarios americanos, James Madison*: 'If Men were Angels...'. Pese a todo, aunque sabía que los hombres no eran ángeles ni dioses los legisladores, Rousseau no dejó de perseguir Ia democracia y a él se debe, en todo caso, tal vez el más fundido y vibrante esfuerzo de construcción de una teoría, un ethos y un pathos del gobierno popular" (p. 616-617)
Abordando as obras de Rousseau, Nicolás não se poupou de verificar e pesquisar os trabalhos publicados nos diversos gêneros científicos (botânica e quimica), literários (novela, teatro e poesia), musicais (ópera, cantata e coral), além da ensaística política e filosófica. Sua profunda pesquisa foi tratada nas edições originais das obras e, depois, dá com paciente labor intelectual as edições recompilatórias, sobretudo as publicadas na França nos anos de 1967 a 1971, pela Éditions du Seuil com a La Pléiade.
Também não poupou esforços na questão bibliográfica, com obras publicadas sobre Rousseau em francês, inglês, espanhol e alemão. A última abordada é do eminente Professor americano G. Garrard, "Rousseau's Counter-Enlightenment: a Republican critique of the philosopher" (Albany, Nova York, 2003).
IV
William Blackstone (1723-1780)
Os que se interessam em estudar o direito dos países anglo-saxônicos não podem ficar alheios à obra de Blackstone, abordada em longo ensaio retrospectivo, escrito pelo Professor Ignacio Cremades. Da sua valiosa contribuição, permitimo-nos trazer trechos importantes, que orientarão os jovens advogados na pesquisa que pretendam, eventualmente, fazer sobre o trabalho de Blackstone, para chegar a conhecer o direito anglo-saxônico.
"Sir William Blackstone debe su fama a sus celebrados Commentaries on the Laws of England (4 vols., 1765-1769), Ia mejor exposición de conjunto conocida de las doctrinas deI Derecho inglés. Esta obra se convirtió en Ia base de Ia educación jurídica universitaria, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos de Norteamérica.
...
En aquel entonces, el estudio deI common law no había sido reconocido todavía como disciplina académica universitaria. En Oxford y Cambridge no se otorgaba otro grado en Derecho, desde que fuera abolido por Enrique VIII el de Derecho canónico, que en Derecho romano (civil law). El Derecho inglés se enseñaba en el seno de corporaciones, de carácter gremial, de jueces, abogados y estudiantes: los Inns of Court de Londres" (p. 634)
"La utilidad deI estudio y aprendizaje teórico deI Derecho inglés fue captada por Blackstone a causa de Ias deficiencias y dificultades que había encontrado en su etapa de formación como common lawyer. En su Iección inaugural como Vinerian professor en 1758, Blackstone se refirió a Ia necesidad de que Ia formación de Ios futuros barristers comenzara por un estudio teórico y sistemático deI Derecho inglés, aI objeto de corregir Ia instrucción exclusivamente práctica que recibían, Ia cuaI, dado que por entonces se consideraba inútil para el estudiante de Derecho toda liberal education, se resolvía en un desconocimiento grave de los elementos y primeros principios que a esa misma práctica servían de fundamento.
Para entender cabalmente el significado de estas palabras, no hay que pasar por alto sólo Ia situación de decadencia, mayor aún que Ia de Ias universidades, en que se encontraban entonces los Inns of Court, que apenas sí cumplían con su cometido propio, sino también el hecho de verse amenazado el estatus de gentleman's profession que tradicionalmente había correspondido al Derecho. Si desde el siglo XVI había existido una corriente entre Ias universidades (Oxford y Cambridge) y los Inns -los jóvenes miembros de Ia gentry pasaban de aquélIas a éstos, pues los que, por nacimiento, eran educados en el gobierno y dirección de Ia cosa pública debían serIo también, y con amplitud, en el conocimiento deI Derecho - ahora, a mediados deI siglo XVIII, esa vinculación parecía lIegar a su término: lo mejor de Ia gentry abandonaba los Inns por Ias universidades y dejaba así, en palabras de Blackstone, 'la interpretación y Ia exigencia de Ias leyes (que incluye Ia entera disposición de nuestros bienes, libertades y vidas)' a 'hombres oscuros e iletrados' que se formaban en los despachos de los attorneys (excluidos de los Inns). Por elIo, Blackstone concluía en Ia necesidad de que Ias universidades instruyeran a los futuros jueces y administradores. Y éste constituyó el objetivo de sus primeras lecciones en Oxford: otorgar los principios y fundamentos para los cabalIeros-principiantes: un Derecho para barristers, no para solicitors (subgrupo de los attorneys). De hecho, los Inns of Court anunciaron ya en 1762 que los graduados por Oxford y Cambridge podrían ser llamados aI ejercicio de Ia profesión, como barristers, tras tres años de permanencia en los Inns en vez de cinco" (p. 636-637).
"Siguiendo a Bracton*, Coke* y, con ellos, a Ia concepción popular inglesa acerca de su Derecho, se debe a Blackstone una muy influyente formulación de Ia naturaleza consuetudinaria o no escrita del common law (Commentaries I.67): costumbres generales, costumbres particulares y leyes particulares consuetudinariamente aceptadas dividen el common law en tres clases. Hoy, sin embargo, los historiadores deI Derecho saben que Ias 'costumbres del reino' eran en gran medida costumbres de los tribunales, no del pueblo. Y ya los primeros editores de Blackstone pusieron su caveat ante tan amplia concepción del common law como costumbre popular. Y Bentham* rechazó de plano Ia tradición que de este modo encarnaba Blackstone y su concepción, según él, de haber sido llevado el common law a constituir Ia perfección de Ia razón por medio de Ia práctica judicial.
Es verdad que, a mediados del siglo XVIII, el uso de los precedentes, aunque el establecimiento final del Derecho casuístico es cosa del siglo XIX, formaba parte ya del sistema del common law. Y aunque Blackstone afirmaba (Commentaries I.69) que 'constituye una regla establecida Ia de atenerse a los precedentes anteriores', exceptuaba también Ia aplicación de esa regla cuando son 'contrarios a Ia razón' o plenamente 'absurdos e injustos'. Esta afirmación suena hoy rara, pero quizá se explique históricamente por Ias deficiencias que entonces presentaban los libros en que se recopilaban los casos. Incluso Blackstone, que fue compilador de casos (reporter), no se distinguió mucho en esta actividad. De hecho, el comienzo de Ia manera moderna de compilar los casos, al servicio de Ia doctrina del stare decisis, se pone en los reports (1756 a 1772) de Sir James Burrow, contemporáneo de Blackstone, y que fue el primero en distinguir entre hechos, argumentos y decisiones" (p. 639).
"Por lo que respecta a América, se ha llegado a decir que lo que Justiniano* significó para Ia recepción del Derecho romano en Europa occidental eso mismo supuso Blackstone para Ia recepción del common law en los Estados Unidos. Antes de Ia Independencia, Ias colonias del litoral atlántico habían absorbido ya casi dos mil quinientas copias de los Commentaries. Pero su mayor fama en los Estados Unidos que en Inglaterra durante el siglo XIX no sólo se debe a Ia conocida influencia de Blackstone en los framers de Ia Constitución federal, sino que allí, hasta una generación o más tras Ia Independencia, los abogados comentes, dada Ia falta o escasez de compilaciones americanas de casos, en su búsqueda del Derecho usaban su libro de texto como el libro del Derecho: los Commentaries eran su escuela y su biblioteca, y Ia Biblia del Derecho. Y a través de Blackstone, que era inglés hasta el tuétano, en Ia misma frontera americana resucitaron en ocasiones antiguos writs, viejas doctrinas y rancias expresiones. De todos modos, Ia libertad de criterio de jueces y legisladores, y Ia fuerza de Ias instituciones locales, conjuraron los inconvenientes derivados del trasplante jurídico que todo aquello supuso, de manera que a finales deI siglo XIX Ia influencia de Blackstone sobre los estudiosos norteamericanos comenzó a decaer, y en el siglo XX los Commentaries constituyen ciertamente un símbolo, pero un clásico que rara vez se lee" (p. 640).
Cremades fez uma longa pesquisa sobre as obras de Blackstone, desde as primeiras, publicadas em 1756, como as que vieram sendo sucessivamente reeditadas e compiladas ao longo desses últimos séculos.
De outro lado, a bibliografia de trabalhos publicados sobre Blackstone e sua obra em línguas francesa, alemã e inglesa não foi despercebida, concluindo com a mais recente, de P. Carrerese, "The cloaking of power: Montesquieu, Blackstone, and the rise of judicial activism" (Chicago, 2003).
V
Immanuel Kant (1724-1804)
O Professor Ángel Sánchez de la Torre fez um valioso ensaio de Immanuel Kant. Conseguiu o milagre de sintetizar sua obra em poucas páginas, dando uma noção perfeita desse filósofo, que, atravessando séculos, continua sendo ainda escrutinado.
Trouxemos aos migalheiros os pontos principais da abordagem de Sánchez, procurando emoldurar o que é de mais importante na obra kantiana.
"La figura de Immanuel Kant proyecta sobre Ias investigaciones referentes a Ias cuestiones de Ia convivencia humana un impacto que no procede de su experiencia personal en Ias instituciones reguladoras de ella, sino de su planteamiento filosófico sobre todo lo humano. Kant ha sido un pensador que no ha dejado fuera de sus reflexiones ningún campo fundamental de Ia realidad, desde Ia ciencia de Ia mecánica y de Ia matemática hasta Ia antropología y Ia religión, pues su tarea ya prefigurada en sus investigaciones juveniles tratá de superar los postulados del pensamiento tradicional - tomado en Ias altas cumbres de Leibniz* y de Wolff* - de cuyo 'sueño dogmático' le despertó otro modelo de pensamiento que le resultaba intolerable: el psicologismo causalista elaborado por David Hume*, capaz de convertir en escepticismo cualquier elaboración de Ia mente basada en Ia exclusividad cognitiva de Ias sensaciones empíricas" (p. 652)
"EI decenio que configuró Ia construcción filosófica que cualifica a Kant como fundador de Ia filosofía crítica aI investigar Ias condiciones de objetividad deI saber, el teórico y el práctico, transcurre entre 1781 (primera versión de Crítica de Ia razón pura), 1788, Crítica de Ia razón práctica, y 1790, Crítica de Ia facultad de juzgar: Para Kant Ia racionalidad moderna tiene Ia misión de descubrir cómo Ia inteligencia y Ia voluntad humanas pueden alcanzar sus finalidades supremas. Por ello no es sólo una filosofía científica, sino también una filosofía ocupada de Ia realidad total deI hombre. EI intento de superar Ias causas deI oscurecimiento y descrédito que afectan a Ia filosofía contemporánea, que ocasiona incluso graves desviaciones de Ias doctrinas sobre Ia moralidad, habrá de consistir en evitar representaciones teóricamente erróneas e insuficientes, mediante Ia definición de conceptos más seguros. EI empirismo reinante inspira posiciones escépticas a fuerza de limitar Ias energías deI pensamiento, cuando éste puede plantearse en condiciones favorables. Para el empirismo, que convierte en dogma Ia insuficiencia de Ias facultades cognitivas; Ia personalidad humana, Ia libertad y - en lo referido al ámbito social del Derecho - Ia justicia son meras ficciones.
A pesar de no ser un jurista, Kant concede que Ias grandes instituciones jurídicas son un dato incontrovertible. Dentro de ellas, por ejemplo Ia 'propiedad", con su diferencia entre Ias categorías 'mío' y 'tuyo', es innegable desde el punto de vista empírico. Pero Ia construcción de una ciencia del Derecho requiere buscar una estructura doctrinaI consistente. De Ia misma manera en que Ia Crítica de Ia razón pura había tratado de definir Ia 'verdad', en Ia 'Doctrina deI Derecho' (incluida en Metafísica de Ias costumbres, integrada por escritos de 1797) trata de definir al 'Derecho'. Metafísica de Ias costumbres es eI conjunto de Ias Ieyes apriorísticas por que se regula Ia libertad humana. Se trata de un planteamiento situado en el terreno 'trascendental', o sea, referido a una modalidad de conocimiento que no se ocupa tanto de Ios 'objetos' como deI modo de 'conocerlos'. Una ciencia del Derecho no se tiene sobre un fundamento meramente empírico, sino sobre una estricta relación entre libertades dentro de Ia cual juegan éstas en términos de 'libre arbitrio', de tal manera que podríamos definir como 'justa' toda acción cuyo enunciado genérico permite a Ia libertad de albedrío de cada uno coexistir con Ia libertad de los demás. Consiguientemente Ia justicia es eI conjunto de aquellas regIas que determinan, no eI 'deber moral', obligación imperfecta porque es meramente interior y no puede ser forzada externamente; sino una obligación exterior que puede ser forzada a respetar eI Derecho ajeno. Dentro de Ia sociedad, Ia moralidad se atiene al criterio del respeto, y el Derecho (justicia) al ámbito de Ia coexistencia obligada. En Ia coexistencia se configura Ia matriz del 'yo' en relación con eI 'tú'" (p. 653).
"La justicia se sitúa, para Kant, desde una doble condición trascendental: determinación de un deber jurídico (respetar Ia igual dignidad de Ia humanidad en cada ser humano), ante Ia imposibilidad de situarIa en Ia 'igual felicidad' de cada uno; dado que en esto Ia diversidad de cada felicidad individual no es comparable bajo algún criterio de 'igualdad'; y, en segundo lugar, Ia necesidad de una coacción externa que actúe sobre los albedríos individuales, constituyendo el a priori común a todos mediante un consenso legislativo racional.
EI campo del Derecho se plantea, por tanto, fuera pero precedentemente aI individuo concreto, sobre Ia noción ética universal de Ia igual dignidad humana, y sobre Ia noción necesaria de Ia politicidad de Ia coacción. EI Derecho sólo es racional si, en Ia ejecución 'civil' de Ia ley natural de 'abstenerse de poseer lo ajeno', realiza Ia legislación universal de Ia razón ética. En esta continuidad histórica Ia tutela jurídica es elemento inmediato y ocasional, pero necesario, para Ia realización de Ia Ética. La justicia, aplicable jurídicamente en Ias diversas fases progresivas de Ia razón histórica, es sólo Ia condición efectiva que ejercita Ia 'libertad' de Ia 'humanidad'" (p. 657).
Pesquisou as edições completas das obras de Kant, ressaltando-se a que foi publicada em 1983 e uma outra da Academia Prussiana de Ciências, em vinte e nove volumes, editados em Berlim e que demoraram oitenta e um anos para encerrar esse valiosíssimo trabalho (1902-1983).
O Professor Sánchez, na longa resenha que faz da bibliografia mais recente, publicada sobre a aportação teórica de Kant às investigações jurídicas, bem como também às referidas nas obras "Da Ética e da Política". Fê-lo listando obras em espanhol, inglês, alemão e francês, sendo a mais recente de autoria de M. Geier, "Kants Welt. Eine Biographie" (Reinbeck bei Hamburg, 2003).
VI
Jeremy Bentham (1748-1832)
Da lavra do Professor José Juan Moreso é a resenha sobre o filósofo e jurista inglês Jeremy Bentham. Trata-se de uma síntese bem elaborada, pois abrange e faz a intersecção do trabalho jusfilosófico de Bentham e, ao mesmo tempo, revisa as concepções da época em que ele viveu, inclusive os confrontos de seu pensamento com o de Blackstone e até de mais recentes, porém, contemporâneos.
"La obra de Jeremy Bentham constituye el punto de partida de Ia denominada Analytical Jurisprudence: una teoría positivista deI Derecho y una teoria utilitarista de Ia legislación. Es decir, una teoria de aquello que el Derecho es, fundada en eI rechazo deI iusnaturalismo y una teoría de aquello que el Derecho debe ser, que se funda en el utilitarismo moral.
...
Su teoría jurídica se fundamenta en el empirismo filosófico, con arreglo aI cuaI todas nuestras ideas proceden de Ia experiencia sensible. Con eI empirismo como trasfondo, Bentham construyó una ontología sumamente restrictiva que no dejaba espacio para muchas de Ias entidades supuestas por Ias doctrinas iusnaturaIistas. Del Derecho naturaI - del conjunto de principios y reglas independientes de Ia actividad humana, objetivamente válidos - afirmaba que debe ser descubierto en las regiones de la noentidad, que consiste en algunos sonidos sin significado y que es un oscuro fantasma. De los derechos naturaIes decía que son como círculos cuadrados o disparates sobre zancos" (p. 751).
"Sin embargo, Ia obra jurídica de Bentham es más conocida por su contribución a Ia reforma jurídica y política. Aunque su concepción está fundada en Ia doctrina utilitarista, de Ia cual es el primer expositor en Ia modernidad, en los primeros años de su vida Bentham es todavía un representante de Ia Ilustración jurídica que considera que sus proyectos de reforma pueden ser aplicados por soberanos absolutos (como Ia zarina Catalina Ia Grande de Rusia). Sólo después de su conocimiento y amistad con James Mill (1773-1836), deviene uno de los impulsores del radicalismo filosófico y un defensor de Ia democracia representativa que, por ejemplo, influyó de manera poderosa en John Stuart Mill*" (p. 752).
"La fortuna de Ias ideas de Bentham fue muy grande: en Ias reformas electorales y en Ias reformas sociales de Ia Inglaterra deI siglo XIX y en muchos otros lugares deI mundo, entre los que merece Ia pena destacar su influencia en España y en Latinoamérica. Intentó que sus ideas fueran tenidas en cuenta en Ias Cortes de Cádiz y en Ia elaboración de Ia Constitución de Cádiz de 1812, en Ia redacción deI Código penal de 1822, durante el Trienio Liberal. Respecto a Latinoamérica, baste señalar que mantuvo correspondencia con Simón Bolívar, Francisco de Miranda, Bernardino Rivadavia o Francisco de Paula Santander.
Su agudeza analítica y su espíritu crítico hacen de él un autor que merece el nombre de clásico en el ámbito de Ia teoría jurídica. No obstante, su inmensa obra hace aconsejable enfocar el estudio de Bentham y Ia elaboración de un balance adecuado de su legado intelectual como una tarea necesariamente cooperativa, que ha de ser llevada a cabo - como de hecho sucede - por una multitud de estudiosos de Ias más diversas disciplinas" (p. 754).
A pesquisa do Professor Moreso abrange as duas edições das obras completas de Bentham, sendo a primeira publicada em onze volumes, em Edimburgo, Escócia, entre 1838 e 1843, e a segunda, mais recente, que começou em 1968 e terminou pouco tempo depois.
Quando faz a resenha bibliográfica, traz desde o início um trabalho escrito por Stewart Mill sobre Bentham, publicado em 1938, chegando aos mais recentes, inclusive um de sua própria autoria, com o título "La teoria del derecho de Bentham", publicada em Barcelona, em 1992, para concluir com uma obra de N. Sigot, "Bentham et l'économie: une histoire d'utilité", publicada em Paris, em 2001.
VII
Benjamin Constant (1767-1830)
Poucos autores tiveram sua obra tratada em dez páginas, nesta coleção monumental. Um deles é Benjamin Constant, cuidado pelo Professor Ángel J. Gómez Montoro.
Gómez fez um trabalho profundo sobre a importância de Benjamin Constant, da sua obra e do seu extremo labor enquanto viveu. Nascido na Suíça, na cidade de Lausanne, percorreu um itinerário importante e sua obra transcendeu não só o continente europeu, como teve influências decisivas em movimentos ocorridos em nosso país. Basta que nos apercebamos quantas ruas e avenidas brasileiras consagram o nome desse escritor, jurista, político e revolucionário.
"Desde Brunswick Constant sigue con interés los acontecimientos de Ia revolución. Atraído por su fuerza y cansado de Ia vida de gentilhombre de corte, renuncia a su cargo y viaja a Lausana. Allí, el 19 de septiembre de 1794, conoce a Ia persona que, sin duda, más influyó en su vida: Mme. de Staël, a quien permanecerá unido durante diecisiete años en una tormentosa relación. Ella es Ia que, una vez instalados en Paris al año siguiente, le abre Ias puertas de los más importantes salones y le facilita el contacto con algunos de los protagonistas de Ia revolución, Sieyes y Talleyrand especialmente. A pesar de que Constant sintió una repulsa casi innata frente a todo lo que suponía arbitrariedad y violencia, mostró una comprensión rayana en Ia simpatia hacia Ia revolución, que parece entenderse, al menor parcialmente, por Ia aversión aún mayor hacia Ia aristocracia y sus privilegios, aversión de Ia que también había participado su padre, quien tuvo no pocos problemas con Ia nobleza de Berna. 'Feliz revolución (Ia llamo feliz a pesar de sus excesos porque me fijo sólo en sus resultados)', escribe en De Ia libertad de los antiguos comparada con Ia libertad de los modernos; y un poco más adelante afirma: 'Dije al principio que hombres bien intencionados habían causado infinitos males durante nuestra larga y agitada revolución [...]. No quiera Dios que les dirija reproches demasiado severos, su error era excusable. No se pueden leer Ias hermosas páginas de Ia Antigüedad, no se pueden describir Ias acciones de los grandes hombres, sin experimentar una emoción muy particular que no despierta nada de lo que es moderno'. Parece que llegó incluso a proyectar escribir una refutación de Ia obra de Burke*. Para Constant, Ia revolución era un mal, pero necesario para acabar con un sistema en el que imperaba Ia arbitrariedad: 'Ignoro - escribe a su tío Charrière de Severy - si Ia igualdad universal es una quimera, pero sé que Ia desigualdad aristocrática es Ia más espantosa de Ias realidades' (carta de 13 de agosto de 1790)" (p. 845).
Como se ha apuntado, Ia obra de Constant abarcó tanto Ia literatura como Ia religión y Ia teoria política. En el primer ámbito, sus novelas Adolphe y Cécile le han otorgado, sin duda, un puesto entre los grandes, aunque, a pesar de Ia aceptación que tuvieron, también entre sus contemporáneos, no consiguieron abrirle Ias puertas de Ia Academia. Por lo que se refiere a su obra sobre teoria política, que es Ia de un mayor interés a Ios efectos de esta semblanza, se trata, como también hemos señalado, de una obra importante aunque, en cierta medida, incompleta. Como en el caso de tantos contemporáneos suyos (piénsese en Guizot o Royer-Collard, o en el mismo Tocqueville*), Ia vida de Constant se movió entre Ia acción política y Ia teorización sobre Ia misma. La caída deI Antiguo Régimen y los tumultuosos años que Ia siguieron eran poco propicias para una vida dedicada exclusivamente a Ia reflexión. Pero como señala Díez del Corral*, 'acaso el que, de todos ellos, realizó mayores sacrificios intelectuales al servicio de su vocación política fue Benjamin Constant, quien, de haber concluido y publicado su libro Les principes de politique, se habría convertido en el tratadista político de lengua francesa más completo deI siglo XIX'. Le faltó, sin embargo, Ia serenidad necesaria para ello, o quizás, y como apunta el citado autor, 'prefirió desarticular su libro para hacer de sus piezas duras y afiladas flechas con que atacar a sus enemigos en los debates políticos orales o escritos'. Algunos de esos escritos políticos, que aparecieron Ia mayor parte de Ias veces en forma de pequeños folletos (brochures), fueron reunidos en el Cours de Politique Constitutionnelle cuyos cuatro volúmenes aparecen entre 1818 y 1819 (y cuya edición más completa fue llevada a cabo por Edmundo Laboulaye en 1861). A pesar de su carácter fragmentario, se trata de una obra importante, expuesta sistemáticamente, que permitirá considerarlo a Ios pocos años de su muerte como 'el primer publicista de nuestra edad' (introducción de J. P. Pagès a Ia edición deI Cours de Politique Constitutionelle, Bruselas 1837). Defendió, además, sus principias con una constancia que contrasta con Ia volubilidad de su vida personal, de forma que en 1815 puede escribir con bastante fundamento: 'Frecuentemente se volverá a hallar, en Ias disquisiciones que publico, no solamente Ias mismas ideas, sino Ias mismas palabras que en mis escritos precedentes. Pronto hará veinte años que me ocupo en consideraciones políticas, y he profesado siempre Ias mismas opiniones, enunciando los mismos deseos" (Prefacio a sus Principes de politique)'' (p. 848)
La distinción de Constant recuerda, sin duda, Ia conocida clasificación de Montesquieu* de los Estados según persigan su gloria o busquen Ia libertad de los ciudadanos. De hecho, parece aceptar este precedente de sus propias teorías, si bien considera que Montesquieu* no supo desentrañar Ias causas y desde luego discrepará de su máxima de que 'Ia libertad es el derecho de hacer todo lo que Ia ley permite'. Pero sus críticas se centran especialmente en Ia concepción de Ia soberanía de Rousseau* y, sobre todo, de Mably, a quienes considera principaIes responsables de los excesos en que se incurrió durante Ia revolución. En relación con el primero de ellos, afirma que 'aI trasladar a Ia época moderna una extensión deI poder social, de Ia soberanía colectiva, que pertenecía a otros siglos, este genio sublime a quien animaba el más puro amor a Ia libertad, ha proporcionado, sin embargo, funestos pretextos a más de una clase de tiranía' (De Ia liberté des anciens comparée à celle des modernes). Constant rechaza, en primer lugar, Ia propia teoría pactista que está em Ia base de estas conclusiones; para él, el hombre no es sociable porque sea débil, sino que lo es por su esencia, y en esa vida en sociedad no puede renunciar a una libertad que tiene un origen cuasidivino. La existencia de un poder ilimitado constituye un mal con independencia de quien lo ejerza. La soberanía deI pueblo no puede conducir a una soberanía sin límites de Ia sociedad en su conjunto; ésta no puede disponer soberanamente de Ia existencia de los individuos: 'donde comienza Ia independencia y Ia existencia individual se detiene Ia jurisdicción de esta soberanía' (Príncipes de politíque)" (p. 849-850).
"Por lo que a Ia organización de los poderes se refiere, Constant es también heredero de Montesquieu*. Su concepción de Ia libertad le lleva a buscar aquel sistema que permita limitar de manera más efectiva a los poderes y asegurar que éstos permanecen dentro deI ámbito que les corresponde. Su aportación más original en esta materia es Ia concepción deI poder deI monarca como un poder moderador. A diferencia de Montesquieu*, se da cuenta de que Ias relaciones entre los poderes no pueden regirse por Ia regIa del laíssez faíre. 'El poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial - escribe en sus Príncipíos de polítíca - son tres resortes que deben cooperar, cada uno en su esfera, al movimiento general; pero cuando, descompuestos, se cruzan, entrechocan y se traban, se necesita una fuerza que los ponga de nuevo en su sitio'" (p. 850).
"La teoría deI poder moderador no es sino Ia articulación práctica deI deseo, tan querido aI liberalismo burgués (y aquí Constant aparece sin duda como un doctrinario), de una Monarquía neutralizada, lo suficientemente débil para que no peligre Ia libertad, pero lo suficientemente eficaz como para garantizar el ordeno. Por lo que al poder legislativo se refiere, Ia construcción de Constant no tiene ninguna novedad: propondrá un Parlamento bicameral integrado por una Asamblea hereditaria y otra representativa, elegida ésta por sufragio censitario. En Ia más pura línea doctrinaria, entiende el voto no como un derecho inherente a Ia dignidad del hombre, sino como una función que sólo corresponde a quien es capaz de gestionar sus propios asuntos. Mayor interés tendrán sus consideraciones sobre el poder municipal, en el que ve, al igual que Tocqueville* unos años después, un aliado de Ia libertad y un contrapeso al egoísmo y Ia indiferencia que genera Ia democracia.
Interesantes son, sin duda, sus consideraciones sobre Ia libertad de prensa que defendió tanto mediante Ia participación en Ia fundación de periódicos, como desde sus cargos públicos y a través de sus escritos. Pieza clave del sistema es también Ia propiedad privada: si bien le niega el carácter de Derecho natural considerándola fruto de una convención social, entiende que constituye un límite infranqueable para Ia sociedad. Adoptó una postura contraria a Ia guerra, aunque no porque Ia considerara mala en sí, sino por entender que en los tiempos modernos reporta más perjuicios que ventajas: 'Entre los antiguos, una guerra afortunada contribuía a Ia riqueza pública e individual, con esclavos, tributos y reparto de tierras. Entre los modernos, una guerra afortunada cuesta infaliblemente más de lo que vale' (De Ia liberté des anciens comparée à celle des modernes). Luchó contra Ia trata de negros y, aunque tímidamente, fue uno de los primeros defensores de Ia abolición de Ia pena de muerte"(p. 850-851).
A edição das obras completas de Constant, como nos diz Gómez, foi abordada pelo Instituto que leva o seu nome na Universidade de Lausanne. É um projeto de longa maturação, que abordará, aproximadamente, cinqüenta volumes. Os interessados poderão consultar a página web http://www.unil.ch/ibc.
Quanto à bibliografia sobre Constant, também é profícua e abundante a que nos trouxe Gómez, encerrando com as obras mais recentes escritas por M. L. Sánchez Mejia: "Del espíritu de conquista", publicada em Madri, em 1988, e "Escritos políticos", da mesma capital espanhola, em 1989.
VIII
Napoleón Bonaparte (1769-1821)
É impossível deixar de constar, com expressiva relevância, dentre esta coletânea tirada dos Juristas Universales, Napoleão Bonaparte, como também não o deixara a ilustre Professora Brigitte Basdevant-Gaudemet. O corso Napoleão é uma figura tão brilhante, tão estudada, tão criticada, tão invejada e tão relembrada nos últimos dois séculos, que a sua ausência nessa seqüência de juristas seria um erro crasso, além de uma injustiça imperdoável.
Napoelão se distinguiu como um guerreiro singular, pelo seu carisma, por sua vontade férrea, pelo seu arrojo, por seus acertos e por seus grandes equívocos. Mas, aqui, é lembrado porque, como estadista, conseguiu reunir juristas de nível elevadíssimo, que produziram a obra conhecida como Código Civil Napoleônico. Ele é o fundamento e a base da maioria dos códigos ocidentais e ainda é adotado em alguns países africanos, com as alterações que ocorreram através dos processos políticos pelos quais passaram ao longo dos anos.
Por isso, incorporamos o Imperador Napoleão Bonaparte a este trabalho, como epílogo, em homenagem a um homem que se distinguiu. Sobretudo, distinguiu-se porque, partindo de família de pequena nobreza, depois de uma brilhante carreira militar, terminou como imperador, embora não tivesse sangue azul.
"El reinado deI emperador Napoleón I fue muy importante desde diversos puntos de vista: militar o político, reformas constitucionales, administrativas, judiciales, sociales, religiosas, financieras, económicas, etc. Sólo nos interesa en este caso Napoleón como legislador.
Napoleón presidió una obra codificadora de dimensiones muy importantes, trabajo excepcional tanto por su amplitud como por su perpetuidad, que tuvo como primer resultado Ia unificación deI Derecho aplicable en el conjunto de Francia. Fueron sucesivamente promulgados: 1° Código civil de los franceses, el 21 de marzo de 1804 (ley de 30 de Ventoso deI año VIII), que tomará el nombre de Código Napoleón en 1807; éste reúne Ias 36 leyes discutidas y votadas entre 1801 y 1803, en 2.281 artículos, divididos en tres libros: De Ias personas, Sobre los bienes y Ias diferentes modificaciones de Ia propiedad y Sobre Ias diferentes maneras de adquirir Ia propiedad. A pesar de Ias modificaciones sufridas por el texto, no ha sido objeto de una refundición al completo. 2.° Código de procedimiento civil, de 29 de marzo de 1806, que sigue parcialmente Ia Ordenanza real de 1667. 3.° Código de Comercio, de 15 de septiembre de 1807, ampliamente inspirado en Ia Ordenanza sobre el comercio elaborada por Colbert en 1673; este código aparecerá pronto desfasado como consecuencia de Ia evolución económica, particularmente en materia concursal. 4.° Código de instrucción criminal, de 16 de diciembre de 1808, compuesto de 643 artículos y que entró en vigor el 1 de enero de 1811, a Ia vez que 5.° el Código penal, de febrero de 1810, síntesis entre Ia severidad deI Derecho deI Antiguo Régimen y el laxismo del Código penal de 1791. El nuevo Código penal abandonó Ia rigidez deI sistema de penas, estableciendo un cierto margen de discrecionalidad judicial, en cuyas manos se dejaba una amplia valoración de Ias circunstancias atenuantes. Este Código no fue enteramente reformado hasta 1994.
Para Ia elaboración de cada uno de estos códigos, el procedimiento seguido fue muy similar: trabajo de una comisión nombrada por el jefe deI Estado, consultas a los tribunales, discusión en el seno deI Consejo de Estado, en el Tribunado y por fin votado por el Cuerpo legislativo. Los cuatro 'redactores deI Código civil' fueron Bigot de Préameneu*, Maleville*, Portalis* y Tronchet*. Los dos últimos tuvieron un papel claramente determinante.
La legislación se inspiró al mismo tiempo en el Derecho romano, en el Derecho histórico francés (el del Antiguo Régimen, contenido en costumbres y ordenanzas reales), en el 'Derecho intermedio' (es decir, el elaborado entre 1789 y 1804) y en Ia ideología propia del régimen napoleónico: igualdad civil (supresión de los privilegios deI Derecho histórico, igualdad entre los hijos en materia sucesoria), que no significa forzosamente igualdad social; libertad individual (Ia patria potestad se acaba a los veintiún años); individualismo y oposición a Ios gremios y corporaciones (respeto deI principio de autonomía de Ia voluntad principalmente en materia contractual); garantías de los derechos deI propietario (usus, fructus et abusus deI Derecho de propiedad cambiando los sistemas de división de los derechos sobre um mismo bien, que había constituido el sistema feudal); asegurar el orden, Ia autoridad y Ia jerarquía (autoridad deI padre en Ia família, deI patrono en Ia empresa, deI jefe del Estado sobre el conjunto de Ia vida social). La legislación aprobada y aplicada, sobre todo Ia deI Código civil, reflejaba los valores sobre los cuales se iba a organizar Ia sociedad burguesa salida de Ia revolución y que se mantuvo triunfante a lo largo de una buena parte deI siglo XIX. El individuo, Ia propiedad, en particular el individuo propietario, fueron Ias materias que el Derecho había de regular. Debía hacerlo secularizando estos ámbitos; Ias normas jurídicas civiles adquirieron su autonomía respecto a Ia religión católica (lo que no quiere decir que el legislador no se resienta de Ia incidencia de Ias concepciones cristianas)" (p. 858-859).
"La legislación así promulgada tuvo una amplia difusión a lo largo del mundo, debida a Ia voluntad personal deI emperador, pero también a Ia calidad intrínseca de Ias leyes. Napoleón impuso sus códigos, en primer lugar, el Código civil, en todos los territorios incorporados, o solamente infeudados a su 'gran imperio' (provincias belgas, principados italianos, Polonia, confederación deI Rhin, etc.). La codificación napoleónica tuvo igualmente una gran influencia en toda Europa y en buena parte deI mundo (excepción hecha de los países deI common law); Ia voluntad de recoger el Derecho en los códigos fue un movimiento general, aunque se desencadenaran cerrados debates sobre Ia oportunidad de los códigos, particularmente en Alemania. En el fondo, los conceptos jurídicos y Ias opciones fundamentales deI legislador francés fueron repetidamente adoptados en otros países próximos o lejanos. Aquéllos contribuyeron a Ia estabilidad deI orden burgués y deI liberalismo económico durante muchos decenios" (p. 859).
A Professora Brigitte tomou, como fonte inicial de seus trabalhos de pesquisa, a obra de P.A. Fenet, ou seja, a coletânea completa dos trabalhos preparatórios do Código Civil, em quinze volumes, editada em Paris, em 1836, três lustros após a morte de Napoleão Bonaparte no exílio, na Ilha de Santa Helena. Também reuniu trabalhos importantes sobre discursos de Napoleão, publicados em Paris, em 1850; sua volumosa correspondência, em trinta e dois volumes, editada por ordem de Napoleão III, em Paris, entre 1858 e 1869; bem como os trabalhos pessoais e as memórias, ambos em seis volumes e publicados em Paris, em 1969.
A bibliografia sobre o Código Civil Napoleônico é bastante vasta e parte da comemoração do centenário (Paris, 1904), passando pelo trabalho da função legislativa entre 1800 e 1814 (Paris, 1956), e vai até o livro de B. Basdevant-Gaudemet e J. Gaudemet, "Introduction historique au droit, XXXIe-XXe siècles" (Paris, 2000)
Encerramos as apreciações sobre os juristas universais, abrangendo o segundo volume. Restam dois, ainda, mas que não serão objetos dos nossos comentários nem das nossas resenhas. Quem sabe se as bênçãos divinas possam proporcionar-me a oportunidade de, em futuro breve, isso acontecer, para gáudio do escriba, que tem plena consciência da importância que esse trabalho, certamente, quando ponderado, trará aos jovens advogados.
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*Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos