Decisão

Decisão

 

Leia abaixo uma decisão da 5^a Turma de Recursos Joinville/SC sobre a impossibilidade de aplicação dos tipos penais em branco nos casos de perturbação do sossego, desobediência, entre outros. A decisão foi gentilmente enviada pelo migalheiro Rogério Zuel Gomes, do escritório Gomes e Rosskamp Advogados Associados S/S.

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Apelação Criminal n.º 177, de Joinville

Relator: Juiz Alexandre Morais da Rosa

CRIME AMBIENTAL – ART. 60 DA LEI N. 9.605/98 – POLUIÇÃO SONORA – VETO PRESIDENCIAL AO ART. 59 DA LEI N. 9.605/98 – INEXISTÊNCIA DE CRIME AMBIENTAL – TIPO PENAL EM BRANCO QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA (FERRAJOLI) E DA TAXATIVIDADE – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – DESOBEDIÊNCIA INCONFIGURADA – RECURSO PROVIDO.

O Direito ao meio ambiente sadio é um dos direitos fundamentais. A primazia dos Direitos Fundamentais, na linha de Ferrajoli, Canotilho e Alexy, possibilita a edição pelo Poder Legislativo de tipos penais, apesar dos riscos da ‘Esquerda Punitiva’ (Karam). Esses tipos penais, todavia, devem seguir os requisitos de sua legitimidade democrática. Ferrajoli sustenta a inafastabilidade do ‘Princípio da Estrita Legalidade’ eis que só é possível verificar empiricamente que se cometeu um delito se, antes, uma convenção legal estabelecer com exatidão que fatos empíricos devem ser considerados como delitos. Caso contrário, a pretensão passa a ser substancial/material, isto é, uma verdade absoluta e onicompreensiva em relação às pessoas investigadas, carente de limites e de confins legais, alcançável por qualquer meio, para além das rígidas regras procedimentais. E a estrita legalidade pressupõe taxatividade, entendida como a proibição de uma conduta do mundo da vida, a ser descrita na acusação. Isto é básico no Estado (que se diz) Democrático de Direito, conforme aponta Binder: el principio de legalidad impone una ley cierta, precisa (tanto el el delito como en la pena) y queda prohibido todo uso de la analogia o de cualquier forma de interpretación extensiva para ampliar essas prohibiciones o esas penas. Apesar da problemática constitucional dos ‘tipos penais em branco’ (Binding), a possibilidade de remissão deve ser excepcional e expressa, não podendo se dar de maneira genérica, sob pena de macular o ‘Princípio da Estrita Legalidade’, devendo, de qualquer forma, possuir um ‘núcleo essencial’ (Mir) no tocante ao bem jurídico protegido. É que a denúncia descreve, em verdade, o cometimento, em tese, da conduta então prevista no art. 59 da Lei n. 9.605/98: Produzir sons, ruídos ou vibrações em desacordo com as prescrições legais ou regulamentares ou desrespeitando as normas sobre a emissão e imissão de ruídos e vibrações resultantes de quaisquer atividades. Este dispositivo, contudo, foi vetado pelo Presidente da República, atendendo, segundo Constantino, as pressões da comunidade evangélica, cujas práticas envolvem atividades sonoras fora dos padrões razoáveis. Resultado disto é que sem o art. 59, a doutrina pretende acomodar/forçar a conduta no art. 54 e/ou 60 da Lei n. 9.605/98, ou ainda no art. 42 da LCP, na ânsia de responder aos anseios populares ao preço da Democracia, violando os ‘Princípios da legalidade estrita’ e da ‘taxatividade’. Por mais que se pretenda tutelar o meio ambiente, com os perigos daí inerentes (Karam), não se pode transbordar os limites do poder estatal. A pretensão de inserir a ‘poluição sonora’ no âmbito semântico do art. 60 da Lei n. 9.605/98 se mostra incompatível com o sentido do processo legislativo democrático (Cattoni). É bem verdade que o sentido de um texto somente se faz ao depois (Cordero), não se constituindo num a priori, como queria ingenuamente toda a ‘Filosofia da Consciência’. Por tais razões, é impossível a inclusão, via ‘forceps’, da poluição sonora no tipo previsto, não sendo admissível democraticamente, a previsão genérica do art. 60 da Lei n. 9.605/98.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 177, da Comarca de Joinville (JECr), onde figura como apelante MINISTÉRIO PÚBLICO e LUIZ WILSON AMORIM ME e apelado LUIZ WILSON AMORIM ME e MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM, em Quinta Turma de Recursos, por unanimidade conhecer dos recursos, negando provimento ao da representante do Ministério Público e, por maioria, dar provimento ao do acusado para absolvê-lo, na forma do art. 386, VI, CPP. Custas de Lei.

I – RELATÓRIO

A representante do Ministério Público ofertou denúncia em face de Luiz Wilson Amorim, imputando a este a conduta descrita na exordial (f. 02/04). Em assim agindo, estaria incurso nas sanções do art. 60 da Lei n. 9.605/98 e por diversas vezes o estatuído no art. 330, do Código Penal.

Designada audiência de instrução e julgamento (f. 950), negada a suspensão condicional do processo, foi apresentada defesa preliminar e recebida a denúncia e ouvidas três testemunhas (f. 101-108). Na continuidade, foram ouvidas quatro testemunhas (f. 125-129) e realizado interrogatório (f. 130-131), sobrevindo alegações finais (f. 132-140 e 142-146).

Proferida sentença (f. 148/158), na qual o MM Juiz a quo julgou parcialmente procedente o feito, condenando o réu como incurso nas sanções do art. 330, na forma dos arts. 69 e 71, caput, todos do Código Penal, penalizando-o com a pena privativa de liberdade de 64 (sessenta e quatro) dias de detenção, regime inicial aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade e 64 (sessenta e quatro) dias-multa. Absolveu o acusado em relação ao delito previsto no art. 60 da Lei nº 9.605/97, em razão do princípio da subsidiariedade.

O representante do Ministério Público interpôs recurso de apelação, requerendo que o réu seja igualmente condenado como infrator do art. 60 da Lei nº 9.605/98, e o réu apresentou recurso pretendendo a absolvição, alegando não ter praticado o crime de desobediência.

Os recursos foram devidamente contra-arrazoados.

Nesta instância, o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento de ambos os recursos, opinando pelo provimento do recurso do Promotor e desprovimento do recurso da defesa (f. 258/273).

É o breve relatório.

II – VOTO:

1) Ressalto, desde o início, que a denúncia deve ser certa e precisa¹, não podendo se dar de maneira genérica, ou seja, “reiteradamente”, por “diversas vezes”, dado que o acusado precisa saber do que está sendo acusado, data, horário, lugar, etc.. A acusação da forma pela qual está posta torna impossível o direito de defesa, uma vez que não fixa os limites do “caso penal”, ou seja, afirma Miranda Coutinho: “Cometido o crime, a sanção só será executada a partir da decisão jurisdicional, presa a um pressuposto: a reconstituição de um fato pretérito, o crime, na medida de uma verdade processualmente válida."² Tanto assim, que mesmo não havendo imputação específica, a decisão prolatada, com base nas provas já existentes nos autos, destaco, pode apontar os momentos em que teria se verificado (f. 148/159). Todavia, no caso, a questão resta superada, se prevalecente o voto. Na espécie cabe analisar as imputações de maneira apartada, primeiro a do art. 60 da Lei n. 9.605/98 e depois a prevista no art. 330, do Código Penal, até porque existem recursos diversos.

2) O Direito ao meio ambiente sadio é um dos direitos fundamentais. A primazia dos Direitos Fundamentais, na linha de Ferrajoli³, Canotilho⁴ e Alexy⁵, possibilita a edição pelo Poder Legislativo de tipos penais, apesar dos riscos da ‘Esquerda Punitiva’, como indica Karam⁶. Esses tipos penais, todavia, devem seguir os requisitos de sua legitimidade democrática, ou seja, devem seguir o ‘Princípio da Estrita Legalidade’. Ferrajoli sustenta a inafastabilidade do ‘Princípio da Estrita Legalidade’ eis que “só é possível verificar empiricamente que se cometeu um delito se, antes, uma convenção legal estabelecer com exatidão que fatos empíricos devem ser considerados como delitos."⁷ Caso contrário, a pretensão passa a ser substancial/material, isto é, “uma verdade absoluta e onicompreensiva em relação às pessoas investigadas, carente de limites e de confins legais, alcançável por qualquer meio, para além das rígidas regras procedimentais."⁸ Em decorrência disto, o processo passa a ser uma forma autoritária de julgamento estatal da moral do acusado, não obstante o processo de secularização existente na base teórica dos Estados laicos contemporâneos. E a estrita legalidade pressupõe taxatividade, entendida como a proibição de uma conduta do mundo da vida, a ser descrita na acusação. Isto é básico no Estado (que se diz) Democrático de Direito, conforme aponta Binder: “el principio de legalidad impone una ley cierta, precisa (tanto el el delito como en la pena) y queda prohibido todo uso de la analogia o de cualquier forma de interpretación extensiva para ampliar essas prohibiciones o esas penas."⁹

3) Apesar da problemática constitucional dos ‘tipos penais em branco’ (Binding) – a constitucionalidade –, entendo que esta possibilidade de remissão deve ser excepcional e expressa, não podendo se dar de maneira genérica, sob pena de macular o ‘Princípio da Estrita Legalidade’, devendo, de qualquer forma, possuir um ‘núcleo essencial’ (Mir) no tocante ao bem jurídico protegido. Conclui, assim, Paulo Queiroz: “De acordo com este entendimento, portanto, são necessários os seguintes requisitos: a) necessidade estrita da remissão; b) que a norma, embora incompleta, já preveja a sanção específica; c) que o preceito contenha o ‘núcleo essencial da proibição’."¹⁰

4) Na espécie, todavia, a conduta descrita na exordial está assim posta: “O denunciado Luiz Wilson Amorim instalou e faz funcionar na rua Papa João XXIII, 882, em Joinville, o estabelecimento denominado ‘Churrascaria e Restaurante da Papa’ . O referido estabelecimento, apesar de possuir alvará de funcionamento apenas para a atividade de ‘restaurante’, é utilizado indevidamente pelo denunciado para realização de festas e bailes, aos finais de semana. O denunciado sem possuir licença ou autorização do órgão ambiental competente e contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes (Lei Federal n. 6.938/81, arts. 31 a 33 da Lei Complementar n. 29/96 – Código Municipal de Meio Ambiente e arts. 142 e 143, da Lei Complementar Municipal n. 84/00), vem executando no dito estabelecimento, desde o ano de 2001, música ao vivo ou som mecânico, produzindo/emitindo, em razão da falta do necessário isolamento acústico do prédio, ruídos em desacordo com a legislação vigente, em especial Resolução CONAMA n. 001/90 e NRBs 10151 e 10152 (conforme atestaram laudos periciais produzidos pela Fundação Municipal do Meio Ambiente). O agente praticou tais atos em período noturno e visava à obtenção de vantagem pecuniária. Bem assim, como o estabelecimento está localizado em área urbana, nessas datas de realização de eventos/festas, através do abuso de instrumentos sonoros e sinais acústicos, o denunciado perturbou o sossego de diversas pessoas, moradoras das imediações.” (f. 02-03). Disto, capitula a denúncia violação ao disposto no art. 60 da Lei n. 9.605/98: “Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.”

5) Entretanto, sem razão. É que a denúncia descreve, em verdade, o cometimento, em tese, da conduta então prevista no art. 59 da Lei n. 9.605/98: “Produzir sons, ruídos ou vibrações em desacordo com as prescrições legais ou regulamentares ou desrespeitando as normas sobre a emissão e imissão de ruídos e vibrações resultantes de quaisquer atividades: Pena: detenção de três meses a um ano e multa.” Este dispositivo, contudo, foi vetado pelo Presidente da República, atendendo, segundo Constantino¹¹, as pressões da comunidade evangélica, cujas práticas envolvem atividades sonoras fora dos padrões razoáveis.

6) Resultado disto é que sem o art. 59, a doutrina¹² pretende acomodar/forçar a conduta no art. 54 e/ou 60 da Lei n. 9.605/98, ou ainda no art. 42 da LCP, na ânsia de responder aos anseios populares ao preço da Democracia, isto é, violando os princípios da legalidade estrita e da taxatividade. Por mais que se pretenda tutelar o meio ambiente, com os perigos daí inerentes (Esquerda Punitiva de Karam), não se pode transbordar os limites do poder estatal.

Com efeito, a pretensão de inserir a ‘poluição sonora’ no âmbito semântico do art. 60 da Lei n. 9.605/98 se mostra incompatível com o sentido do processo legislativo democrático (Cattoni¹³). É bem verdade que o sentido de um texto somente se faz ao depois (Cordero), não se constituindo num a priori (Kant), como queria ingenuamente toda a ‘Filosofia da Consciência’. Com Streck é “possível apontar a existência de duas concepções. A naturalista de índole Platônica, na qual cada coisa traz consigo um nome por natureza e a convencionalista, para a qual a significação é um processo de convenção e de linguagem. O senso comum teórico trabalha, ainda, com a percepção essencialista da verdade-em-si-mesmo. A lei e seu significado são vistos como algo já dado, passível de ser descoberto, com franca influência cartesiana”.¹⁴

Ganha importância, nesse contexto, a viragem linguística (Rorty¹⁵ e Wittegenstein¹⁶), segundo a qual a linguagem deixa de ser vista como mero instrumento de transmissão do real para ser seu co-constituinte. Abre-se caminho para a superação do essencialismo. A realidade só existe quando vertida em linguagem. A linguagem passa a ser condição de possibilidade do conhecimento e o sentido deixa de ser uma descoberta da realidade, mas passa a ser construído, operando, assim, no mundo da vida lingüística. Conseqüência disso é que não se pode atribuir significado sem se recorrer às práticas sociais. Falar do mundo é falar de linguagem que nasce indissociável com o ser-aí interpretante. A relação não é mais sujeito-objeto, mas sujeito-sujeito. O Direito, portanto, constitui-se em linguagem. E o conhecimento jurídico, por sua vez, só se realiza nessa seara, eis que o Direito como objeto construído é forjado em face de signos lingüísticos.

Streck, após abordar as contribuições de Heidegger e Gadamer, arremata: “Para que se rompa com as concepções vigorantes no campo jurídico – dogmatizante, sustentadas no paradigma metafísico – objetificante, os textos jurídicos normativos e os fatos sociais não podem ser tratados como objetos. Com os aportes do novo paradigma hermenêutico aqui defendido, sustentado nas concepções heideggerianas-gadamerianas, essa relação objetificante pode/deve ser rompida, introduzindo-se uma relação entre o operador – intérprete do Direito e as normas/fatos sociais mediante uma ontologia fundamental onde o Dasein não é contraposto ao mundo das coisas e nem dele está apartado, mas, sim, o Dasein é/só – pode – ser junto com as coisas (...) Conseqüentemente, o intérprete do Direito não contempla o objeto (o Direito, os textos jurídicos, o fenômeno social, etc.), para, assim, (re)construí-lo. É ilusão pensar – e aqui parafraseio Heidegger quando fala da obra de arte – que é a nossa descrição, enquanto atividade subjetiva, que faz figurar as coisas, para depois projetá-las. A partir do linguistic turn, o intérprete é alguém já inserido – desde sempre – na linguagem, da qual o objeto inexoravelmente faz parte."¹⁷

7) Por tais razões, tenho que é impossível a inclusão, via ‘forceps’, da imputação ao caso presente, por inexistir os requisitos mínimos de remissão, não sendo admissível democraticamente, de outro lado, a previsão genérica do art. 60 da Lei n. 9.605/98, motivo pelo qual nego provimento ao recurso do representante do Ministério Público, mantendo a absolvição nesta parte.

8) Remanesce o recurso do acusado, especificamente sobre a condenação por desobediência, assim descrita na denúncia: “Em data de 08 de setembro de 2001, o denunciado sofreu embargo administrativo por fiscal de controle de poluição da Fundação Municipal do Meio Ambiente = FUNDEMA, determinando-se a paralisação completa das atividades musicais no local – ordem consubstanciada no temo de embargo n.o 000300 (fls. 14 do TC n. 038.01.028019-4). Entretanto, a cada final de semana que se sucedeu ao regular ato administrativo em questão, o denunciado desobedeceu à ordem legal de funcionário público do órgão ambiental competente e continuou na realização de atividades musicais, produzindo sons e ruídos, em desacordo com as normas vigentes.” (f. 03). A sentença acolheu a acusação neste particular.

9) Todavia, para que a desobediência possa se configurar, necessária a existência de dolo do agente, inexistente na espécie. A primeira notificação foi realizada em 08.09.2001, pelo FUNDEMA, constando a obrigação de “apresentar projeto de isolamento acústico dentro do prazo de 2 dias.” (f. 16), sendo que no mesmo dia foi determinada a “paralisação das atividades” (f. 17). Contudo, em 18.06.2002, o acusado, a representante do Ministério Público e o FUNDEMA assinaram ‘Termo de Ajustamento de Conduta’ de f. 80-83 no qual restou afirmado que: “Considerando que o espaço e as atividades ali desenvolvidas são gerenciadas por Luiz Wilson Amorim, que manifesta disposição na solução do problema.” (f. 80), tendo-se firmado composição civil, pela qual “Para a realização de atividades que importem em execução de som, mecânico ou música ao vivo – destacadamente para realização de festas ou shows – compromete-se a executar (ou determinar a execução de) obras de adequação acústica, mediante projeto a ser analisado e aprovado pela FUNDEMA...” (f. 82). Ora, a desobediência não existia em face do entabulado, dado que se mostra evidenciado que ocorreram tratativas administrativas, incompatíveis com o dolo necessário para cometimento do crime de desobediência. Por outro lado, é de se ressaltar, que diante de novas reclamações, o FUNDEMA, pelo ofício de f. 86, informou que o Eng. Marcos Schoene encontrava-se no local realizando os trabalhos preparatórios do projeto acústico. Consta do depoimento da fiscal Célia Maria Ramos: “que o Fundema vem fiscalizando o estabelecimento do denunciado desde julho de 1999, que foram realizadas vistorias no estabelecimento do denunciado sendo que a Fundema teve que notificar mesmo interditando a parte de cima que foi feito embargo nesta parte sendo que o acusado providenciou no isolamento acústico porém sem projetos o que resolveu parcialmente o problema, explica que dependendo do conjunto contratado os limites de som eram ultrapassados; que a Fundema não trabalhou junto na elaboração do projeto acústico, que a Fundema diante do recebimento apenas nesta semana do projeto acústico ainda não efetivou vistoria em relação a execução das obras de isolamento...” (f. 103-104). Foi entranhada aos autos missiva do acusado, com protocolo do Fundema datado de 1^o/08/2002 (f. 115-123), sendo que o Engenheiro contratado circundou as assertivas (f. 128-129). Acrescento que foram apresentadas defesas administrativas (f. 219-226), onde comprova-se a realização de isolamento (f. 227), depois complementado (f. 230-238). Anoto, por fim, que foram detonadas ações cautelares, de execução do Termo de Ajustamento de Conduta, não se configurando, data vênia, o dolo necessário à configuração do crime, sendo, em verdade, a questão civil, foro adequado, ademais, à solução da questão. O Direito Penal, subsidiário que é, não pode ser instrumento para resolução de questões civis, como a presente.

10) Por tais razões, tenho que procede o reclamo do acusado, para o fim de absolvê-lo da imputação de desobediência, nos termos do art. 386, VI, do CPP, dado que efetuou adequações, apresentou defesa administrativa, assinou Termo de Ajustamento de Conduta, inexistindo a comprovação do dolo necessário à configuração do tipo previsto no art. 330 do Código Penal.

11) Assim é que voto no sentido de conhecer dos recursos, negando provimento ao da representante do Ministério Público e dar provimento ao do acusado para absolvê-lo, na forma do art. 386, VI, CPP.

III – DECISÃO:

Por unanimidade conhecer dos recursos, negando provimento ao da representante do Ministério Público e, por maioria, dar provimento ao do acusado para absolvê-lo, na forma do art. 386, VI, CPP. Custas de Lei.

Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Juiz Otávio José Minatto.

Joinville, 16 de agosto de 2004.

ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA

Presidente c/ Voto Vencido

ALEXANDRE MORAIS DA ROSA

Relator

CESAR AUGUSTO GRUBBA

Promotor de Justiça

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¹BOSCHI, José Antonio P. Ação Penal. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1997.
²MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1998, p. 137.
³FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 2001, p. 14-986; Direito e Razão. São Paulo: RT, 2002; Derechos y Garantías – La ley del más débil. Madrid: Trotta, 1999; Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.
⁴CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra Editora: Coimbra, 2001.
⁵ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
⁶KARAM, Maria Lúcia. “A esquerda punitiva”. In: Discursos Sediciosos, n. 1, Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 79-92; CHIES, Luiz Antônio Bogo. “É possível se Ter o Abolicionismo como Meta, Admitindo-se o Garantismo como Estratégia?” In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Diálogos Sobre a Justiça Dialogal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 214.
⁷FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 38.
⁸FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 38.
⁹BINDER, Alberto M. Introducción al derecho penal. Buenos Aires; Ad-hoc, 2004, p. 132.
¹⁰QUEIROZ, Paulo. Leis Penais em Branco e Princípio da Reserva Legal. https://www.direitosfundamentais.com.br/downloads/colaborador_leis_penais.doc
¹¹CONSTANTINO, Carlos Ernani. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 197.
¹²MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 469.
¹³CATTONI, Marcelo. Devido Processo Legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.
¹⁴STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 240-253.
¹⁵RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da criação e da mudança. Trad. Cristina Magro. Belo Horizonte: UFMG, 2000, p. 12.
¹⁶WITTGENSTEIN. Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 25-206.
¹⁷STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) crise... p. 241.

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