Passe livre
Memorial elaborado pelo advogado José Rubens Costa referente à ADIn ajuizada contra Lei que instituiu gratuidade aos idosos e deficientes no transporte coletivo do município de Brumadinho/MG.
-
Leia abaixo :
____________________
_____________
Memorial
ADIn 1.0000.07.449.279-4/000 - Des. Almeida Melo
Revisores, Des. Baía Borges e Des. Célio César Paduani
Precedentes: ADI 74.855-8, i. Des. Rubens Xavier; ADI 1.0000.05.422379-7/001, Ipatinga, Rel. desig. Des. Dorival Guimarães Pereira [acórdão não publicado]; ADI 1.0000.03.404526- 0/000, ADI 1.0000.00.300604-6/000 e ADI 1.0000.04.410611-0/000, i. Des. Almeida Melo.
ADI 3.225-9/RJ, i. Min. Cezar Peluso; ADI 3.766/DF, i. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha; ADI 2.733-6/ES, i. Min. Eros Grau; ADIn 2.337/SC, ADPF 45 /DF, i. Min. Celso de Melo; ADI 1.232/DF, i. Min. Maurício Correa.
Interpretação conforme: ADI 3.225-9/RJ, i. Min. Cezar Peluso, voto i. Min. Joaquim Barbosa: A gratuidade não se dirige aos contratos que estejam em curso.
Introdução
1. Estender a gratuidade dos serviços de transporte coletivo aos deficientes e aos idosos entre 60 e 65 anos gera despesas ao Município, termos das ADI 3.225-9/RJ, i. Min. Cezar Peluso, e ADI 3.766/DF, i. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha; razão da inconstitucionalidade formal e material da norma objeto da presente ação direta.
2. Na ADI 1.0000.05.422379-7/001, Ipatinga, Rel. desig. i. Des. Dorival Guimarães Pereira, houve vários votos vencidos, alguns, talvez, com referência a suposto entendimento do Supremo Tribunal Federal, o que, no entanto, não procede, razão da inicial indicação dos precedentes.
3. O caso atual mostra-se, em parte, semelhante à ADI de Ipatinga, inconstitucionalidade material de norma concessiva de gratuidade no transporte coletivo aos maiores de 60 e menores de 65 anos e aos deficientes.
4. Ocorre, ainda, inconstitucionalidade formal - hipótese não existente na ADI Ipatinga -, porque, no caso atual, Brumadinho, a concessão da gratuidade decorre de lei emanada do Legislativo.
A norma municipal impugnada – vício formal e material
5. Impugna-se a redação conferida pelo art. 1º da Lei 1.547/2006 ao art. 17 e § § da Lei 1.342/2003, Município de Brumadinho, alteração legislativa, como afirmado, de iniciativa parlamentar.
6. No nova redação, determinou-se ao Município art. 17, incs. I e II, garantir “o transporte gratuito aos idosos, com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” e “aos deficientes físicos, cuja locomoção normal seja prejudicada pela limitação”, sem previsão de fonte de custeio, ou melhor, contrario sensu, atribuindo o ônus às concessionárias do serviço, pois, § 4º, art. 17, assentou que posterior ampliação da gratuidade “só poderá ser ampliada mediante a indicação formal da fonte de custeio correspondente que não onere o valor da tarifa.”; criadas despesas ao Município, para cadastramento, identificação e concessão de passes ao beneficiário, § 1º e § 3º, art. 17.
7. Na atual ADI, pediu-se, ainda, por equívoco, a declaração de inconstitucionalidade do art. 17 na redação original da Lei 1.342/2003, previsão de gratuidade aos idosos com idade superior a 65 anos. Como a norma municipal apenas copia o texto do § 2º, art. 203, CF, copiada no § 3º, art. 225, CE, houve desacerto da inicial, como se informou, em petição, ao i. Relator, Des. Almeida Melo.
Vício formal - organização de serviço público e criação de despesa
8. No aspecto formal, a Constituição do Estado, art. 165, § 1º, art. 176, assinala a observância, pelo Município, dos chamados paradigmas federal e estadual, pelo que ao parlamentar municipal não se permite função privativa do Chefe do Executivo, art. 66, III, b, g, h e i, Constituição do Estado, competência exclusiva do Governador do Estado para a iniciativa de leis de estruturação das funções, administração, serviços públicos e criação de despesas.
9. Não sendo lícito conceder gratuidade em serviço público prestado por particular, o Município deverá remunerar o concessionário do transporte coletivo, termos das abaixo colacionadas ADI 1.0000.04.408980-3, i. Des. Célio César Paduani, ADI 3.766/DF, i. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha, ADI 3.225-9/RJ, i. Min. Cezar Peluso, ADI 2.733-6/ES, i. Min. Eros Grau; ADI 2.337/SC, RE 410.715-5/SP, e ADPF 45 /DF, i. Min. Celso de Melo, pelo que norma de iniciativa de vereador gerou despesas para o Município, mostrando-se manifestos os vícios formal e material, como, reiteradamente, proclamado, decisões acima e ADI 1.182, i. Min. Eros Grau, MC ADI 1.391-SP, i. Min. Celso de Mello, MC ADI 2.417/SP, i. Min. Maurício Corrêa, MC ADI 2.239/SP, i. Min. Ilmar Galvão, MC ADI 2.296/RS, i. Min. Sepúlveda Pertence.
10. A intromissão parlamentar no âmbito exclusivo da atuação do Executivo Municipal - organização da prestação do serviço público municipal de transporte coletivo com geração de despesa - causou franco desrespeito ao comando constitucional estadual do equilíbrio entre os Poderes (= princípio da separação), art. 6º, art. 90, II, 173, e § 1º, e art. 176, Constituição do Estado.
11. Confira-se o entendimento do Relator i. Des. Almeida Melo, ADI 1.0000.04.410611-0/000, julgou inconstitucional lei oriunda de vereador porque criava despesa, consistente em “divulgação, organização e cadastramento de vendedores ambulantes” em feira promovida por evangélicos, sem sequer “indicação expressa de dotação orçamentária própria”.
12. No caso atual, organiza-se a prestação do serviço de transporte, reserva-se 10% das vagas aos deficientes e aos idosos, determinando-se ao Executivo cadastrá-los e expedir carteira, estas duas últimas despesas suficientes na consideração de inconstitucionalidade acima, acrescendo-se, acerca da organização do serviço público de transporte, também do i. Des. Almeida Melo, ADI 1.0000.00.300604-6/000 [considerou vício formal, lei de iniciativa de vereador, e material, por insurgência contra a atribuição exclusiva da União, art. art. 22, XI, CF, para legislar sobre transporte e trânsito] e ADI 1.0000.03.404526-0/000 [vício formal, por não permitir o art. 176, CE, iniciativa de vereador para “leis que digam sobre a organização administrativa e os serviços a cargo do Município.”, vício não sanável pela “aquiescência do Chefe do Executivo, mediante sanção do projeto de lei”. citou Representação 890/GB, i. Min. Oswaldo Trigueiro; ADIMC 1.070/MS, Min. Celso de Mello, ADI 700-9/RJ, Min. Maurício Corrêa]
Vício formal - ADI 3.766/DF, i. Min. Carmen Lúcia
13. Talvez possa ter impressionado alguns dos votos vencidos na ADI 1.0000.05.422379-7/001, Ipatinga, a notícia via Internet e Informativo do Supremo Tribunal Federal, do julgamento da ADI 3.766/DF, i. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha, com afirmação da eficácia plena da garantia da gratuidade ao idoso, considerado a partir dos 65 anos, § 2º, art. 230, Constituição: “7. Diferentemente do alegado pela autora, o direito dos idosos ao transporte gratuito, previsto na norma do § 2º, do art. 230, da Constituição da República, é de eficácia plena e tem aplicabilidade imediata. Assim, desde a promulgação da Constituição da República, esse direito compõe o sistema normativo na condição de direito exigível pelos idosos, sem a necessidade de qualquer outra norma que trate da matéria.”
14. Não descurou, entretanto, a i. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha, de esclarecer a quem cabe o ônus da gratuidade, evidentemente, ao Poder Público, por ser tarefa constitucional do Estado dirigente:
“11. O investimento e os gastos oriundos da prestação dos serviços públicos de transporte coletivo, delegado pelo ente público ao particular, haverão de ser calculados e haverão de ser definidos na relação delegante-delegado, sem que tanto seja traspassado ao particular, menos ainda àquele que, por força da norma constitucional (art. 230, § 2º) e infraconstitucional (art. 39 da Lei nº 10.741/2003), haverá de fruir gratuitamente do serviço.”
15. A ADI 3.766/DF cuidou apenas da garantia constitucional aos maiores de 65 anos, , § 2º, art. 230, e § 3º, art. 225, CE, considerando a norma constitucional de eficácia plena e imediata, mas com ônus do Poder Público.
16. Com maior razão, estender-se a gratuidade no transporte coletivo, como na norma municipal de Brumadinho, aos maiores de 60 anos e aos deficientes, traduz ônus financeiro do Poder Público, e somente se mostra possível, não em razão da deficiência ou da idade em si mesmas, como dispõe a Lei de Brumadinho, mas, por ser benefício de assistência social, arts. 203, 204, CF, arts. 193, 194, 224, 225, Constituição do Estado, apenas a “quem dela necessitar”:
“Art. 193. A assistência social será prestada pelo Estado, a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, sem prejuízo da assegurada no art. 203 da Constituição da República.”
17. Nos arts. 193, 194, CE, estabelecem-se parâmetros - de eficácia contida - para a prestação da tarefa assistência social a quem dela necessitar [art. 193] e a ser realizada com recursos da seguridade social [art. 194], e arts. 224, 225, CE, o Estado assegurará integração social do deficiente, com facilitação do acesso a serviços coletivos [art. 224], e amparo à pessoa idosa [art. 225, ressalvando o § 3º, eficácia plena].
Assistência social - dever do Estado dirigente
ADIn 3.225-9/RJ - Min. Cezar Peluso
18. Perceba-se a clareza da ADI 3.225-9/RJ, i. Min. Cezar Peluso, julgamento de improcedência, ou seja, declaração de constitucionalidade, art. 102, § 2º, CF, art. 24, Lei 9.882/1999, do art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro: “Art. 112. (...) § 2º. Não será objeto de deliberação proposta que vise conceder gratuidade em serviço público prestado de forma indireta, sem a correspondente fonte de custeio.”
19. Entendeu-se constitucional a exigência de indicação de correspondente fonte de custeio para conceder gratuidade em serviço público [v.g., transporte coletivo] prestado por particular, i. Min. Cezar Peluso, ADI 3.225-9/RJ:
“Ora, a exigência constante do art. 112, § 2º, da Constituição fluminense, consagra mera restrição material à atividade do legislador estadual, que com ela se vê impedido de conceder gratuidade sem proceder à necessária indicação da fonte de custeio. (...)
A reserva de lei foi mantida pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que apenas condicionou, de forma válida, toda deliberação sobre propostas de gratuidade de serviços públicos prestados de forma indireta à indicação da correspectiva fonte de custeio. (...)
Ademais, e esta é observação decisiva que se opôs e sublinhou no curso dos debates do julgamento deste caso, a norma impugnada não implica restrição alguma à definição dos termos e condições das licitações para concessão e permissão de serviço público, porque se dirige apenas ao regime de execução dos contratos dessas classes, o qual, no curso da prestação, não pode ser modificado por lei, para efeito de outorga de gratuidade não prevista nos editais, sem indicação da correspondente fonte de custeio. (...)
A exigência de indicação da fonte de custeio para autorizar gratuidade na fruição de serviços públicos em nada impede sejam estes prestados graciosamente, donde não agride nenhum direito fundamental do cidadão. A medida reveste-se, aliás, de providencial austeridade, uma vez que se preordena a garantir a gestão responsável da coisa pública, o equilíbrio na equação econômico-financeira informadora dos contratos administrativos e, em última análise, a própria viabilidade e continuidade dos serviços públicos e das gratuidades concedidas.”
20. Confiram-se as manifestações de voto, ADI 3.225-9/RJ:
I - i. Min. Ricardo Lewandowski: “Não vejo nenhuma inconstitucionalidade; o que vejo é que se trata de um dispositivo de péssima técnica legislativa, porque a restrição que estabelece já está contemplada na Constituição. Ou seja, não é possível a criação de despesa sem que se aponte a fonte de receitas.”
II - i. Min. Gilmar Mendes: “O Ministro Joaquim Barbosa chamava a atenção, por exemplo, dos serviços permitidos ou concedidos. Neste caso, ter-se-á que dizer como isto reflete sobre esses serviços permitidos, autorizados ou concedidos ou se haverá um subsídio, porque, do contrário, nós abrimos um permanente contencioso com a discussão sobre uma sobreoneração das atividades eventualmente deferidas para o particular, se for essa a questão. (...) Agora, se amanhã, depois do contrato de concessão, com os estabelecimentos de ônus e benefícios de forma definida, vem o legislador e começa a conceder vantagens outras, surge para os detentores desses serviços pretensões que acabam por onerar também o poder concedente e o Poder Público.”
III - i. Min. Cezar Peluso: “E o Ministro Gilmar Mendes mostrou bem. Na verdade, não se trata de norma dirigida à formação do contrato, mas à execução do contrato; no curso da execução de um contrato, em que não foram previstas, aí se criam gratuidades, sem indicação da fonte de custeio.”
IV - i. Min. Marco Aurélio: “Acabei de dizer que concordo em gênero, número e grau com o teor do preceito no que encerra certa disciplina. À gratuidade tem que se seguir a explicitação da fonte do custeio do serviço.”
V - Min. Joaquim Barbosa: “Eu concordo com Vossa Excelência no sentido de que o Estado não pode, tendo um contrato de concessão em curso, estabelecer gratuidades que interfiram com o equilíbrio econômico daquele contrato.
VI - Min. Cezar Peluso: “Farei constar do meu voto que a norma não se dirige às licitações, mas apenas aos contratos que estejam em curso. É o sentido da norma.”
21. Na finalização do voto do i. Min. Cezar Peluso conferiu-se interpretação conforme, atendendo a ponderação do i. Min. Joaquim Barbosa, a) concessão de gratuidade em contrato em curso apenas se indicada a fonte de custeio; nas licitações, resolve-se pelos termos do edital e da propostas. Há, assim, perfeita identidade com o julgamento da ADI 3.766, DF, i. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha, citação acima, “sem que tanto seja traspassado ao particular.”
22. Entretanto, na lei local, objeto da presente ADI, impôs-se a gratuidade sem a fonte de custeio e, ao contrário, a lei local assentou que apenas ulteriores gratuidades seriam suportadas pelo erário municipal, como se expôs no item 5 deste memorial, vale dizer, o art. 17, incs. I e II, conferiram gratuidade no transporte coletivo existente “aos idosos, com idade igual ou superior a 60 anos” e “aos deficientes físicos”, expressamente abdicando de contra-prestação, § 4º, art. 17, afirmando fonte de custeio apenas no caso de ampliação da gratuidade assentou que “indicação formal da fonte de custeio” apenas se houver ulterior ampliação da gratuidade [hipótese quase impossível, pois quem seria beneficiário, os jovens e as crianças?]
ADI 1.232-1/DF - Min. Maurício Corrêa
23. Destacadas as normas constitucionais de eficácia contida a respeito da assistência social ao idoso e ao deficiente, como assinalado na ADI 1.232-1/DF, objeto o art. 20 da Lei 8.742/93, Rel. desig. i. Min. Nelson Jobim, i. Min. Maurício Corrêa, referindo-se a todos os incisos do art. 203, CF:
“A norma constitucional não é auto-aplicável porque depende de lei regulamentadora. O caput do art. 20 da lei repete o inciso V do art. 203 da Constituição; o § 1º dá o conceito de família para os efeitos do caput; o § 2º conceitua pessoa portadora de deficiência para os efeitos do caput; e o impugnado § 3º dá o conceito de família incapaz de prover o necessitado referido no caput.”
24. Confira-se, ADI 1.232-1, o voto do i. Min. Sepúlveda Pertence: “O legislador deve estabelecer outras situações caracterizadoras da absoluta incapacidade de manter-se o idoso ou o deficiente físico, a fim de completar a efetivação do programa normativo de assistência contido no art. 203 da Constituição.”
25. Na ADI 1.232, reconheceu-se como necessitado , § 3º, art. 20, Lei 8.742/93, “Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.”
26. Na norma municipal objeto da presente ADI sequer se respeita a definição de necessitado, para fins de assistência social, art. 203, CF, art. 193, CE, - a quem dela necessitar - seja ela idoso com idade inferior a 65 anos, seja ele deficiente [ou alguém irá supor carência financeira de qualquer deficiente? ou de qualquer pessoa com mais de 60 anos?].
Exigência de fonte de custeio - confronto com a CEMG
27. No aspecto material, a alteração da Lei 1.547/2006 desafia, portanto, o modelo estadual, art. 157, § 1º, VII, e art. 194, CE, respectivamente, rigorosa exigência de indicação da fonte de custeio e “dos efeitos, sobre as receitas e despesas, decorrentes de isenções, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia”, e implementação das “ações estaduais na área de assistência social” “com recursos do orçamento do Estado” - previsões estas conformes ao entendimento das ADI 3.766, DF, i. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha, e ADI 3.225-9/RJ, i. Min. Cezar Peluso.
28. A discordância das normas municipais se opõe ao art. 161, I e II, da Constituição do Estado, que exige a indicação da fonte de custeio e da suficiência financeira, para a criação de qualquer benefício assistencial. Neste sentido, o modelo estadual observa, rigorosamente, o art. 204 da Constituição Federal: “As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes...”. O art. 195, CF, a seu turno, remete à lei orçamentária anual da União, dos Estados e dos Municípios - repetindo-se normas estas conformes ao entendimento da ADI 3.766, DF, i. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha, e ADI 3.225-9/RJ, 2007, i. Min. Cezar Peluso.
29. Em não havendo receita para a prestação da tarefa assistencial, causa-se novo desconforto, a violação à garantia constitucional estadual aos princípios da ordem econômica, entre os quais, o do respeito ao direito dos concessionários ou permissionários de serviços públicos, § 7º, art. 13, e art. 231, CE, por ser inconstitucional imputar-lhes ônus que venham a causar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro, principalmente por atribuir-lhes tarefa constitucional do próprio Poder Público municipal.
30. No que se refere ao deficiente físico, em estrita observância ao modelo federal, art. 227, § 2º, e 244, CF, a Constituição do Estado, art. 224, § 1º, I, não prevê gratuidade nos transportes coletivos:
“Art. 244. O Estado assegurará condições de prevenção das deficiências física, sensorial e mental, com prioridade para a assistência pré-natal e à infância, de integração social do portador de deficiência, em especial do adolescente, e a facilitação do acesso a bens e serviços coletivos, com eliminação de preconceitos e remoção de obstáculos arquitetônicos.
§ 1º. Para assegurar a implementação das medidas indicadas neste artigo, incumbe ao Poder Público:
I - estabelecer normas de construção e adaptação de logradouros e edifícios de uso público e de adaptação de veículos de transporte coletivo.”
Inconstitucionalidade material e formal - ADI 1.0000.04.408980-3
31. Na ADI 1.0000.04.408980-3/000, concedida liminar e julgada procedente a ação direta referente a lei do Município de Uberlândia, de iniciativa parlamentar, dispondo sobre a competência privativa da União de legislar sobre transporte e trânsito, gerando despesas para o Município sem a necessária fonte de custeio, em tudo semelhante à atual ação, embora cuidando de questões materiais outras que a gratuidade concedida ao idoso, Relator i. Des. Célio César Paduani:
I - deferindo a liminar
“Sustenta o requerente, em síntese, que os dispositivos contidos na norma promulgada afrontam, assim, o princípio da independência e harmonia entre os Poderes e geram extraordinário aumento de despesas para o Poder Executivo, ‘visto que para se operacionalizar as normas estabelecidas da Lei Municipal n.º 8.620/04, o Município deverá modificar todos os aparelhos controladores de velocidade instalados naquela cidade a fim de se adaptar as novas velocidades, além, é claro, de modificar toda a sinalização já existente’ (sic). Pelo visto, há relevância nos fundamentos da presente representação, eis que sugerem, em tese, violação aos princípios vetores da atividade de administração pública, previstos no art. 13 da Constituição Estadual.”
II - decidindo o mérito
“Nestes termos, a Constituição Federal, no art. 22, XI, confere competência privativa à União para legislar sobre trânsito e transporte, tendo instituído, pela Lei n. 9.503/97, o Código Nacional de Trânsito, dispondo seu art. 24, que aos Municípios competem atribuições executivas quanto ao trânsito local, permitindo, vale dizer, a tomada de medidas administrativas como a colocação de sinalização ou controladores de velocidade e a limitação da velocidade nas vias da cidade, desde que guardem sintonia com os mandamentos gerais previstos no referido Código, e não em legislação local.
A seguir, colaciona a ADIn n. 1592-3/DF, Min. Moreira Alves, e o ensinamento de Diógenes Gasparini: “No que respeita à competência legislativa do Município, em matéria de trânsito, podemos afirmar, seguramente, não se tratar de matéria de interesse local, haja vista ter sido reservada expressamente e de forma privativa, à União, consoante dispõe o art. 22, inc. XI, da Constituição da República. (...).
Impedida também está a Câmara de propor alterações no orçamento em curso, pois, de acordo com o § 2º do art. 165 da CF, é de iniciativa do Poder Executivo a Lei de Diretrizes Orçamentárias, de sorte que leis que imponham ao Executivo gastos no mesmo exercício, não previstos na lei de orçamento, ferem aquele preceito.
É a lei, assim, inconstitucional, pois viola o princípio da harmonia e independência dos poderes, não tendo a Câmara competência para legislar especificamente sobre o tema, sendo tal competência materialmente privativa da Administração Municipal, representada pelo Prefeito, por atribuição outorgada em lei federal.”
ADi 1.0000.05.418667-1/000 - Des. Célio César Paduani
32. Ainda a ADi 1.0000.05.418667-1/000, i. Des. Célio César Paduani:
“Noutro passo, imperioso lembrar que o artigo 22, inciso XI, da Carta Magna, estabelece a competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte, anotando, em face desse dispositivo, que ao Município compete apenas organizar e prestar o serviço, conforme estabelecem as duas Cartas (Federal e Estadual). (...)
Vê-se, pois, de forma cristalina, que os Municípios não gozam da prerrogativa para legislar sobre trânsito e transporte, cometida, com primazia à União e, supletivamente, aos Estados, por lei complementar. E dentro do respectivo cenário, forçoso concluir que a Constituição do Estado, em sintonia com a congênere federal, não concede aos Municípios competência legislativa em relação ao tema, permitindo-lhes, apenas, a organização e a prestação do serviço”.
33. Na ADin 1.0000.05.418667-1/000, confiram-se o fundamento do i. Des. Almeida Melo: “No caso desta lei, como consta do seu próprio art. 1º, são estabelecidas normas de trânsito e exigências que constituem matéria federal, portanto, acompanho o voto do em. Relator”.
34. Assim o precedente, ADI 74.855-8, i. Des. Rubens Xavier: “É perceptível a colisão entre o Executivo e o Legislativo locais, ao cuidar da concessão de serviço público e da fixação de tarifas. Reforço o meu entendimento de que a concessão é um contrato administrativo, cujo poder de regulamentá-la está inserido naqueles concernentes ao Poder Executivo, o mesmo acontecendo com o parágrafo único do art. 100 da LOMTO, ao tratar das tarifas públicas.”
ADIn 2.733-6/ES - Min. Eros Grau
35. Em hipótese idêntica à destes autos estaduais, pontificou o Supremo Tribunal Federal, ADIn 2.733-6/ES, i. Min. Eros Grau:
“O texto normativo atacado, ao conceder isenções e descontos nos pedágios estaduais, altera substancialmente o contrato celebrado entre poder concedente (...) e concessionário de serviço público. Importa, destarte, indevida ingerência do Poder Legislativo em campo próprio da atividade administrativa.
A isenção e os descontos contemplados pelo texto normativo frustram as expectativas da contratada, já que reduzem suas receitas sem que seja prevista qualquer forma de compensação por essa redução, o que acarreta desequilíbrio na relação contratual, uma vez que os custos permanecem os mesmos.
O Plenário desta Corte, embora analisando matéria diversa da contida nestes autos, assentou que o Estado de Santa Catarina não dispunha de competência para modificar ou alterar as condições que, previstas na licitação, achavam-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado entre o poder concedente [União e Municípios] e as empresas concessionárias. No referido julgamento [ADIn/MC nº 2.337, Relator o Ministro Celso de Mello] afirmou-se que a ingerência do Estado-membro, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos - serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal - afetaria o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo. (...)
Ao conceder descontos e isenções sem prever qualquer forma de compensação, a lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administradora capixaba com a empresa concessionárias, Rodovia do Sol S/A. Essa situação de desequilíbrio econômico deve ser corrigida pelo poder concedente, o Estado do Espírito Santo. É o que decorre da cláusula ‘mantidas as condições efetivas da proposta’ constante do inciso XXI do artigo 37 da Constituição do Brasil.
O tema da manutenção da equação econômico-financeira foi abordado pela Corte no julgamento de outra ação direta, na qual se discutiu a cobnstitucionalidade de lei estadual que concedeu isenções de pagamento de consumo de energia elétrica e água a trabalhadores desempregados, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul. O Ministro Moreira Alves, Relator, destacou então que:
‘Com efeito, em exame compatível com a natureza da liminar requerida, Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão de serviço público estadual e municipal, como ocorre no caso, não pode alterar as condições da relação contratual entre o poder concedente e os concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários, infringindo, assim, não só a política tarifária estabelecida contratualmente e sob o controle do poder concedente, mas também introduzindo elemento novo na relação contratual entre o poder concedente e o concessionário, alterando, dessa forma, as condições contratuais previstas na licitação exigida pelo ‘caput’ do artigo 175 da Carta Magna, que, assim, é violado’. [ADIn/MC nº 2.299, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 29.08.2003].
Note-se bem que, como observei em outra ocasião, essa preservação não se impõe por razões de equidade, mas por imposições do interesse público; em razão dele é que se faz necessária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração, considerada a relação aceita pelas partes no momento da contratação [= permanência da correspondência entre as prestações no tempo]. Há, no caso, alteração dessa relação, do que decorre descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários; a lei avançou sobre a política tarifária estabelecida contratualmente e sob o controle do poder concedente, introduzindo elemento novo na relação contratual entre o poder concedente e o concessionário; daí, qual reconhecido por esta Corte na ADIn/MC nº 2.299, o artigo 175 da Constituição resulta violado.
A afronta ao princípio da harmonia entre os poderes é evidente na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos por este celebrados, introduzindo alterações unilaterais em contratos administrativos. Permito-me sublinhar a circunstância de aqui aludir não a uma improvável e inconsistente ‘separação’ - que a doutrina atualizada sepultou há várias décadas - mas à harmonia entre os poderes, na linha do que afirmei em meu voto na ADIn nº 3.367.
Vislumbro, destarte, inconstitucionalidade material no artigo 1º da lei atacada, e por conseqüência também nos demais preceitos, por afronta ao artigo ao 2º, ao artigo 37, XXI, e ao artigo 175 da Constituição do Brasil.”
36. Encarecidamente, pede-se aos cultos membros da Corte Superior não fragmentar o ensinamento de Eros Grau, ou seja, supor a censura da disfunção constitucional da lei capixaba, apenas porque originária do Legislativo. A asserção é de inconstitucionalidade material, por violência ao art. 37, XXI, e 175 da Constituição do Brasil, e, assim, arts. 15 e 40, Constituição do Estado, disciplina da concessão dos serviços públicos, política tarifária e direito dos usuários, direito este último de não ser confundido com direito dos usuários idosos de prejudicar o equilíbrio econômico-financeiro... O direito, relevante, dos idosos há de ser prestado pelo Estado dirigente, por meio de verbas orçamentárias.
ADIn 2.337/SC, Min. Celso de Mello
37. Logo, não se pode transferir aos particulares, aos concessionários, contratados pelo Poder Público o ônus financeiro e administrativo de cumprir as tarefas estatais. Insista-se com a ADI 2.337/SC, i. Min. Celso de Mello, julgando inconstitucional a transferência do ônus do Estado de Santa Catarina a empresa concessionária:
“Como precedentemente referido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI/MC 2.299-RS, Rel. Min. Moreira Alves, suspendeu, cautelarmente, a eficácia de diploma legislativo editado pelo Estado do Rio Grande do Sul, de conteúdo em tudo assemelhado ao da lei estadual ora questionada nesta sede processual, fazendo-o com fundamento nas razões que assim foram expostas pelo eminente Relator da causa:
‘Sendo a Companhia Estadual de Energia Elétrica e a Companhia Riograndense de Saneamento sociedade de economia mista concessionárias, a primeira, de serviço público federal, e a segunda, de serviços municipais, para a plausibilidade jurídica da concessão de liminar contra a Lei estadual em causa – que concede isenções (...) se me afiguram suficientes as alegações de afronta aos artigos 175, ‘caput’ e parágrafo único, I, III e V, e 37, XXI, todos da Constituição Federal. Com efeito, em exame compatível com a natureza da liminar requerida, Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão de serviço público federal e municipal, como ocorre no caso, não pode alterar as condições d a relação contratual entre o poder concedente e os concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários, infringindo, assim, não só a política tarifária estabelecida contratualmente e sob o controle do poder concedente, mas também introduzindo elemento novo na relação contratual entre o poder concedente e o concessionário, alterando, dessa forma, as condições contratuais previstas na licitação exigida pelo ‘caput’ do artigo 175 da Carta Magna, que, assim, é violado.’”
38. Pede-se vênia aos doutos membros da Corte Superior, para evitar equívocos, na ADIn 2.337/SC e na ADI/MC 2.299-RS, a excomunhão constitucional não se circunscreveu ao epitélio, intromissão de norma estadual sobre concessões outorgadas pela União ou pelo Município, o que se denota, se necessário, pela sublinhada dicção máxime, sinônimo de especialmente, no âmago a censura é a intromissão nas cláusulas constitucionais, programáticas, da garantia da “relação contratual entre o poder concedente e os concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários”, ou, pensar-se-á, na abolição legislativa do efeito estufa?
39. Em não havendo receita para a prestação da tarefa assistencial, evidente o desconforto, a violação à garantia constitucional estadual aos princípios da ordem econômica, entre os quais, o do respeito ao direito dos concessionários ou permissionários de serviços públicos, § 7º, art. 13, e art. 231, CE, por ser inconstitucional imputar-lhes ônus que venham a causar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro, principalmente por atribuir-lhes tarefa constitucional do próprio Poder Público municipal.
Superior Tribunal de Justiça
40. Colham-se as considerações do AgRg na Suspensão de Segurança 1.404/DF, DJ 06.12.04, Min. Edson Vidigal:
“3. O serviço de transporte coletivo rodoviário se realiza por ações de empresas mediante contratos de concessão, permissão ou autorização firmados com o Poder Público. São portanto contratos administrativos nos quais, desde a celebração, deve estar prevista a forma de ressarcimento, pelo Estado, das despesas da empresa na execução do serviço público.
“4. Mesmo nos contratos administrativos ao poder de alteração unilateral do Poder Público contrapõe-se o direito que tem o particular de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, considerando-se o encargo assumido e a contraprestação pecuniária garantida pela administração.
“5. A Constituição Federal exige que nenhum benefício ou serviço da seguridade social seja criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio. (...)
Não se dá aqui a negar o benefício da gratuidade concedido pelo Estatuto do Idoso, mas, tão somente, a observar as exigências para sua exeqüibilidade.
Vejamos por etapas: A controvérsia origina-se do debate em torno da aplicabilidade imediata da Lei 10.741/03, conhecida como Estatuto do Idoso, artigo 40, questionando-se, dentre outros aspectos, a legalidade da instituição de vagas destinadas a idosos no transporte terrestre interestadual, sem que lei específica tenha regulamentado o benefício, indicando, por exemplo, os critérios para sua concessão e a fonte de custeio, conforme exigido pela Constituição Federal, art. 195, § 5º.
A Lei 10.741/03, art. 40, estabelece: (...)
‘Nos termos da legislação’, é o que diz a Lei, legislação específica até esta data inexistente. Ao estabelecer um serviço de transporte gratuito de natureza assistência, o legislador exigiu, como condição de eficácia do dispositivo, a edição de lei específica para regulamentar sua execução na integralidade. (…)
Se a gratuidade do transporte coletivo interestadual não estava prevista quando da contratação com as empresas prestadoras do serviço, recomenda a lei que seja feito um aditivo contratual como modo legal de estabelecer, mediante nova negociação, a forma de ressarcimento às empresas das despesas decorrentes do transporte gratuito assegurado pela lei.
Imaginar o contrário, afirmar a possibilidade de que toda lei pode impor à iniciativa privada uma ordem desse tipo é desafiar o contrato, ofender o ato jurídico perfeito protegido constitucionalmente. (…)
A notícia trazida pelo agravante de que são pouquíssimas as linhas licitadas e que ‘O grande universo de empresas de transporte terrestre interestadual não têm (sic) documento de outorga’ e que essas linhas foram, ‘de um modo geral, distribuição de prebendas’ (fls. 263) milita em desfavor do Poder Público, que só deveria delegar competência desse matiz mediante autorização, concessão ou permissão (CF art. 21, XII), sendo-lhe defeso, agora, beneficiar-se de sua própria torpeza, diante da alegada, mas não comprovada, ausência de contrato.
O prejuízo a ser suportado pelas empresas e o desequilíbrio dos contratos decorrem de premissa lógica e serão conseqüência do não recebimento pelos serviços que venham a ser prestados aos idosos de baixa renda. Se o assento no ônibus for ocupado por quem não paga, outro passageiro pagante não poderá ocupá-lo. É lógico!
Outras conseqüências de ordem financeira certamente advirão do transporte realizado gratuitamente, onerando as empresas, tais como o pagamento do ICMS devido nas emissões de ordens de passagens e as obrigações resultantes da responsabilidade civil pelo transporte de passageiros.
Neste contexto não se há de exigir que primeiro venha o prejuízo para, depois, ser o mesmo reparado pelo aumento de tarifa.
Não se trata, pois, de privilegiar o interesse particular - das empresas, em detrimento do público - dos idosos. Privilegia-se, isto sim, o interesse de uma parcela maior da população, não atingida pelo benefício ora em comento a quem, consequentemente, seria apresentada a conta ao final, eis que o Poder Público, até o presente, não estabeleceu a forma com a qual contribuirá para o custeio do benefício.”
Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador
41. Por todos, José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, ed. Coimbra, pontificando a teoria do Estado ou Constituição dirigente e o dever estatal de concretização, p. 249 e 392:
“A constituição, ao dar ao Estado uma conformação juridicamente concreta81 [Cfr. Bäumlin, Die Rechtsstaatliche Demokratie, 31; Hesse, Grundzüge, 79] não se limita a simples contornos negativos – como pretende a teoria dos limites - dos poderes estaduais, nem a impor ao legislador a prossecução do “interesse público”, do “bem comum”, do “aumento da qualidade de vida”, com base em directivas tão vagas como a idéia de “justiça”, de “solidariedade” ou de “direito”82 [Cfr. Badura, Verwaltungsmonopol, 313.] Ela define, mais ou menos detalhadamente, os fins do Estado, os princípios materiais norteadores da sua realização e as tarefas dos órgãos estaduais. (...)
A constituição dirigente pressupõe que aos poderes públicos – designadamente legislador e órgãos de direcção política – se deve assegurar uma capacidade de açção necessária para o cumprimento do “programa constitucional” e das “imposições legiferantes”. Todavia, o direito a prestações e a efectivação da igualdade de oportunidades não atentam, segundo alguns, num problema crucial da democracia: o reconhecimento destas prestações implica uma tendência para “expectativas escalantes” e reivindicações progressivas, inevitavelmente conducentes à “sobrecarga do governo” e à “ingovernabilidade”54 [Referindo-nos às teses do Overloaded Government e da Unregierbarkeit. Cfr. R. Rose, Overloaded Government. The Problem Outlined, e W. Hennis (org.), Regiearbarkeit. Cfr. supra, parte I, cap. I, pág. 67, nota 4. Cfr. o nosso Direito Constitucional, II, 166 ss.].”
42. Explicando a reserva do possível, colaciona-se, novamente, do i. Min. Celso de Melo, RE 410.715-5/SP: “Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; Ana Paula de Barcellos, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; Flávio Galdino, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p-. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item nº 15.3, 2005, Lúmen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.”
Como se percebe, a tarefa é do Município, inconstitucional, por óbvio, a transferência às empresas concessionárias.
Belo Horizonte, 5 de junho de 2008
José Rubens Costa
OAB-MG 21.581
____________________