O STF decidiu que entes públicos podem contratar serviços jurídicos sem a necessidade de licitação.
O tribunal determinou que, além dos requisitos estabelecidos na antiga lei de licitações e contratos, como a exigência de um processo administrativo formal, notória especialização e a singularidade do serviço, a contratação poderá ocorrer quando os serviços não puderem ser adequadamente executados por servidores públicos e desde que o valor se mantenha compatível com o preço de mercado.
Acompanhando o relator, ministro Dias Toffoli, votaram os ministros Flávio Dino, Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Kassio Nunes Marques, Luiz Fux e Gilmar Mendes.
Em divergência, posicionaram-se os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, André Mendonça e Cármen Lúcia.
Entenda o caso
No caso concreto, o MP/SP propôs ação civil pública contra uma contratação direta de escritório de advocacia pelo município de Itatiba/SP, para serviços jurídicos referentes a licitações e orçamento.
Após a sentença e o acórdão validarem a contratação, o STJ reformou a decisão, entendendo que a contratação direta foi inadequada por falta de singularidade do objeto, caracterizando ato de improbidade administrativa e aplicando multa civil equivalente a 10% do valor contratado.
A defesa recorreu ao STF, onde foi reconhecida a repercussão geral do tema para definir, de modo abrangente, os requisitos para contratação direta de advogados e o elemento subjetivo necessário para configurar improbidade administrativa.
Voto do relator
O ministro Dias Toffoli, relator do caso, votou pelo provimento do recurso para excluir a caracterização de improbidade administrativa e manter a nulidade do contrato de prestação de serviços advocatícios.
Em seu voto, Toffoli argumentou que a caracterização de improbidade administrativa exige dolo, conforme a lei 14.230/21, que alterou a lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92).
Toffoli ressaltou que a modalidade culposa foi extinta pela legislação recente e que o dolo deve estar presente para configuração de improbidade em todos os casos, independentemente de dano ao erário.
A tese proposta pelo relator no Tema 309 abrange os seguintes pontos:
a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária.
b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.
Toffoli foi acompanhado integralmente pelos ministros Flávio Dino, Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Nunes Marques, Luiz Fux e Gilmar Mendes, que concordaram com a necessidade de dolo para improbidade e com a interpretação dos requisitos para inexigibilidade de licitação em serviços advocatícios.
Leia o voto do relator.
Divergência
O ministro Luís Roberto Barroso apresentou voto divergente, acompanhando parcialmente o relator quanto à exclusão da modalidade culposa para improbidade, mas com discordância quanto à possibilidade de normas municipais ou estaduais restringirem a contratação direta de advogados pela Administração Pública.
Barroso destacou que, embora o dolo seja indispensável, a interpretação dos dispositivos da lei 8.666/93 deve considerar as competências normativas dos entes federativos.
A divergência de Barroso propôs a seguinte redação alternativa:
a) Com a redação atual da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal). Esse entendimento deve ser aplicado também aos atos praticados sob a vigência da redação originária da Lei nº 8.429/1992, desde que não haja condenação transitada em julgado.
b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.
Leia o voto de Barroso.
O ministro André Mendonça endossou a divergência, reforçando a importância de que a contratação direta de advogados obedeça à natureza singular do serviço e seja incompatível com a estrutura jurídica da Administração.
Mendonça também defendeu a exigência de dolo para caracterizar improbidade administrativa.
Leia o voto de Mendonça.
O ministro Edson Fachin acompanhou a divergência em linha semelhante, sustentando a nulidade do contrato e a retirada da caracterização de improbidade administrativa no caso em análise.
Leia o voto de Fachin.
Os ministros Cármen Lúcia e Luiz Fux também acompanharam a divergência de Barroso, aderindo à tese que restringe a competência da União para regulamentar a inexigibilidade de licitação nos casos de contratação de serviços advocatícios, permitindo a atuação normativa dos entes federativos.