A 6ª turma do STJ, ao analisar possibilidade de busca e apreensão em residência antes do amanhecer, invalidou, por maioria, diligência ocorrida em domicílio às 5h25 da manhã. Segundo o colegiado, o limite de horário trazido pela lei de abuso de autoridade para incursão em residência, das 21h às 5h, não afasta a ilegalidade da incursão em outros horários, prévios ao amanhecer.
A incursão foi realizada no bojo da Operação Argentarius, na qual foram apurados crimes de estelionato, associação criminosa (arts. 171 e 288 do CP), além do crime de lavagem de dinheiro do art.1º, §1º, I, da lei 9.613/98.
A relatora, ministra Laurita Vaz (atualmente aposentada), considerou que seria válida a diligência ocorrida às 5h25. Segundo a ministra, no art. 22, III da lei 13.869/19, o legislador, ao tipificar como crime de abuso de autoridade o cumprimento de busca domiciliar entre 21h e 5h, implicitamente, definiu como dia o período a partir das 5h.
Após voto da relatora, ministro Rogerio Schietti pediu vista dos autos.
Período noturno
Para o ministro, o art. 245 do CP é claro ao estabelecer que buscas serão feitas de dia, salvo se o morador a consinta no período noturno.
Ao proferir voto divergente, o ministro apontou que a câmera de segurança do imóvel registrou o horário de ingresso em domicílio às 5h25 e que, na cidade onde ocorreu o cumprimento, o sol nascera às 7h04, 90 minutos após a diligência.
Aventa Schietti que, na lei de abuso de autoridade, o cumprimento do mandado de busca entre as 21h e 5h da manhã foi criminalizado, mas isso não significa que em outros horários a incursão é plenamente lícita.
Assim, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade, embora não configure crime de abuso de autoridade, cumprir mandado durante a noite, mesmo que fora do período de 21h as 5h da manhã, concluiu o ministro.
Repouso noturno
Schietti realizou um paralelo com a hipótese de aumento de pena para crimes realizados durante o repouso noturno. “Se admitirmos que é possível o cumprimento de mandado de busca e apreensão das 5h às 21h, o que não me parece adequado, então, no mínimo, também deveremos passar a afastar a majorante do repouso noturno nos furtos praticados dentro deste intervalo”, pontuou o magistrado.
Validade da ação penal
O ministro ainda ressaltou que a invalidade da incursão no domicílio do acusado não nulifica a denúncia e a ação penal, que tiveram como base outros elementos probatórios.
Assim, concedeu parcialmente a ordem para reconhecer a nulidade das provas colhidas na busca e apreensão na casa do acusado e as delas derivadas.
- Processo: RHC 168.319