Em sessão nesta quinta-feira, 26, STF começou a analisar se a separação judicial é requisito para o divórcio e se ela se mantém como instituto autônomo no ordenamento jurídico brasileiro após a EC 66/10.
A emenda alterou a redação do art. 226, §6º, da CF para estabelecer que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. A redação anterior dizia que o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano ou se comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Até o momento votaram ministro relator, Luiz Fux, que foi acompanhado, na integralidade, por ministro Cristiano Zanin, no sentido de que a separação não é requisito para o divórcio e que, após a EC 66/10, o instituto da separação foi suprimido do ordenamento jurídico brasileiro.
Também proferiram votos ministros André Mendonça e Nunes Marques. Ambos concordaram com o relator no aspecto de que a separação já não constitui requisito para o divórcio. No entanto, divergiram de Fux no que concerne à manutenção do instituto da separação no ordenamento jurídico brasileiro. Quanto a este último aspecto, Mendonça e Marques entendem que o instituto não foi banido da ordem jurídica, restando como opção aos cônjuges.
Devido ao adiantado da hora, a sessão foi encerrada. A previsão é que o julgamento continue na sessão plenária de 8/11.
Acórdão TJ/RJ
O recurso foi interposto contra acórdão do TJ/RJ, segundo o qual a EC 66/10 afastou a exigência prévia da separação de fato ou judicial para o pedido de divórcio. Ao manter a sentença, o Tribunal de origem entendeu que, com a mudança na Constituição, se um dos cônjuges manifestar a vontade de romper o vínculo conjugal, o outro nada pode fazer para impedir o divórcio.
No Supremo, um dos cônjuges alega que o referido dispositivo da CF apenas tratou do divórcio, mas seu exercício foi regulamentado pelo Código Civil, que prevê a separação judicial prévia. Sustenta que seria equivocado o fundamento de que o art. 226 tem aplicabilidade imediata, com a desnecessária edição ou observância de qualquer outra norma infraconstitucional.
Em contrarrazões, a outra parte defende a inexigibilidade da separação judicial após a alteração constitucional. Portanto, seguindo seu entendimento, não haveria qualquer nulidade na sentença que declarou o divórcio.
"Casar é direito, não dever"
Relator, ministro Luiz Fux, em seu voto, realizou digressão a respeito das normas de indissolubilidade do casamento no ordenamento jurídico brasileiro, e, como, paulatinamente, o instituto foi transformado para possibilitar a dissolução do matrimônio. Em seguida, tratou das mudanças trazidas pela EC 66/10.
Segundo o magistrado, no direito secular, privilegia-se a liberdade e igualdade de gênero nas famílias, as quais são protegidas pela CF e pelo STF. Assim, a indissolubilidade do casamento foi relativizada.
S. Exa. afirmou que as famílias podem se constituir e desconstituir de forma livre e que o constituinte originário afastou a compreensão de que a dissolução do casamento configura falta de proteção da família.
Ao contrário, diz o Ministro, a dissolução é uma forma de demonstração da liberdade e garantia de direito. “Casar é direito e não dever, o que inclui manter-se ou não casado”, mencionou o ministro.
Para Fux, a EC 66/10, ao modificar o art. 226, §6º, da CF, introduziu fórmula sintética de rompimento do vínculo matrimonial.
Interpretado o enunciado de forma contextualizada, após as sucessivas reformas na lei brasileira, o ministro entendeu que o silêncio trazido pela EC 66/10 é, na realidade, eloquente.
Fux compreende que não é acidental a retirada pelo constituinte reformador do trecho que condicionava a dissolução do casamento à prévia separação judicial ou de fato. Agora, diz S. Exa., o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Para o relator, a alteração promovida pela EC buscou, objetivamente, simplificar o rompimento do vínculo e dar um passo adiante na dissolubilidade, eliminando condicionantes.
No quadro delineado, ministro Luiz Fux entendeu que o divórcio direto é hoje a modalidade contemplada na CF, não sendo necessária antecedência de separação judicial.
No caso concreto, Fux negou provimento ao RE e firmou compreensão de que a separação judicial foi suprimida do ordenamento jurídico como figura autônoma após a EC 66/10.
Ministro Cristiano Zanin concordou na integralidade com o voto de Fux.
Manutenção do instituto da separação
Ministro André Mendonça também entendeu que não há mais pré-requisito ou prazo mínimo para que se realize o divórcio, acompanhando, neste ponto, ministro relator Luiz Fux.
Entretanto, S. Exa. divergiu de Fux ao considerar o instituto da separação como autônomo e, portanto, mantido no ordenamento jurídico após a EC 66/10.
Para o ministro, o verbo “poder” expresso no art. 226, §6º da CF não elimina hipóteses diferentes do divórcio. A manutenção do instituto da separação, na opinião de Mendonça, seria no sentido de permitir uma “caminhada paulatina para o divórcio”, um processo de amadurecimento da situação.
Para S. Exa., no âmbito privado é constitucional tudo aquilo que a lei não proíbe e, se não houve manifestação expressa da CF vedando o instituto da separação, não caberia ao judiciário vedá-lo.
Assim, votou para preservar a separação como instituto autônomo do divórcio a partir de interpretação sistêmica e conforme da CF.
Apesar da parcial divergência aberta por S. Exa., ministro André Mendonça, no caso concreto, também negou provimento ao RE.
Medida legítima e menos drástica
Ministro Nunes Marques seguiu entendimento do ministro André Mendonça, no sentindo de que a separação de fato ou judicial não foi banida do ordenamento jurídico brasileiro.
Para Nunes Marques, a previsão legal dessas separações são legítimas e, tratam-se de medidas menos drásticas, de “caráter cautelar”, que podem ser utilizadas pelos cônjuges e que não prejudicam o estabelecido pela EC 66/10.
- Processo: RE 1.167.478