O novo “lugar ao sol” das varejistas é o topo na lista de buscas do Google. Com a migração do comércio para o meio virtual, a qual se intensificou com a pandemia, o espaço privilegiado no maior buscador é passo largo para o sucesso.
O anúncio no topo nas buscas do Google pode ser patrocinado por meio da plataforma "Google Ads", e a indexação funciona por meio da utilização de palavras-chave. Mas a sistemática tem sido abordada em ações na Justiça.
É que empresas têm utilizado o nome da concorrente para atrair os consumidores. O Google, como é bem de ver, não tem como checar a priori se a palavra-chave é uma marca registrada, ou não. Ademais, a responsabilidade pelo anúncio é do anunciante. Nesse negócio, assim como em todos, há em princípio a boa-fé. Se o anunciante não agir assim, arca com as consequências.
Como exemplo desse tipo de imbróglio da modernidade, as gigantes do comércio eletrônico Magalu e Via Varejo (Casas Bahia e Ponto Frio) se acusam mutuamente de concorrência desleal. Segundo alegam, as empresas usam os nomes da concorrente como palavra-chave em seus anúncios pagos. Quer dizer, busca-se uma e encontra-se outra.
Quem explica melhor é o especialista em Direito Digital, o advogado Renato Opice Blum (Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados Associados).
A prática de "roubar" clientes por meio da palavra-chave não é inédita, e várias empresas já conseguiram bani-la por vias judiciais:
TJ/PR
Imobiliária é condenada por usar nome de concorrente no Google Ads
TJ/SP
Links patrocinados com nome de concorrente em palavras-chave configura concorrência desleal
RJ
Spa não poderá usar palavra-chave da concorrente em mecanismo de busca
GO
Empresa é proibida de usar nome de concorrente em anúncio no Google
SP
Ads: Google não pode permitir uso de marca registrada por concorrentes
Consequências jurídicas
O advogado Renato Opice Blum, especialista em Direito Digital e Concorrência, destaca que a prática pode resultar em consequências cíveis e penais.
Com relação ao Código Civil, observa-se o princípio da boa-fé, transparência. Neste caso, o advogado aponta para uso indevido de marca, havendo a possibilidade de compensação por perdas e danos e até por lucros cessantes, previstos no art. 210 da lei 9.279/96:
Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou
II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou
III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Além da área Cível, a prática pode também ter consequências penais, configurando os crimes de concorrência desleal e uso indevido de marca.
A lei 9.279/96 fala sobre propriedade industrial e concorrência leal, em seu art. 195, que dispõe sobre desvio de clientela mediante uso fraudulento ou desvio de clientela a partir de concorrência desleal.
O art. 189 prevê que comete crime contra registro de marca quem:
I - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão;
Já o art. 195 dispõe que comete crime de concorrência desleal quem:
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
Opice Blum explica que, nestes casos, seriam apresentadas ações penais privadas, que dependem da queixa-crime e da produção de provas, evidentemente, mas que “podem ser cartas na manga”.
Em razão do princípio da individualização da pena, quem responde por isto são aqueles que participaram da contratação, do projeto ou planejamento, que consentiram com a conduta.
Renato Opice Blum destaca que, quanto mais rápido a plataforma suspender a irregularidade, menores serão os prejuízos – ou até ínfimos. "Mas, se houver prejuízo, é preciso demonstrá-lo."
Neste caso pode ser necessária perícia para estimativa. O advogado destaca que embora nem sempre seja possível compensar as perdas em plenitude, existem esses mecanismos legais e “dá trabalho, mas acho que tem que ser feito”.
Por fim, existe ainda a questão consumerista, já que o próprio cliente pode estar sendo enganado por esta forma de atratividade.
Responsabilidade do Google
O advogado destaca que o Google, nestes casos, se coloca como uma ferramenta tecnológica, que “não sabe quem é quem”, apenas colocando o sistema no ar e fazendo funcionar. Nestes casos, sua responsabilidade não seria direta.
Mas, quando alguma irregularidade é comunicada à plataforma, então cabe ao Google agir para que o problema cesse. “Aí se inicia a responsabilidade da plataforma.”
Para o especialista, o ideal seria o Google ter um link direto de consulta no INPI, com acesso a nomes e marcas, o que evitaria situações como essa.
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