Quatro ministros – Fachin, Gilmar, Nunes e Cármen – seguiram este entendimento. Único a não adentrar neste ponto em seu voto foi Lewandowski, para quem o caso era de natureza civil e essa não era a melhor oportunidade para o debate. A parte isso, pontuou que comunga com a tese do ministro Fachin no sentido de admitir a retroatividade mais benéfica. No caso concreto, os cinco ministros decidiram pelo trancamento da ação penal.
Divergência
A 1ª turma da Corte já decidiu sobre o tema em outubro de 2020, mas de modo diverso. Os ministros daquele colegiado, à unanimidade, consideraram inaplicável a retroatividade nas hipóteses em que o MP tenha oferecido denúncia antes da entrada em vigor da lei anticrime. O relator, ministro Moraes, destacou que, em face da natureza mista da norma, sua aplicação deve ser retroativa apenas nas hipóteses em que ainda não houve oferecimento de denúncia.
Com posicionamentos agora externados pelos ministros da 2ª turma, ficam conhecidos os prováveis votos dos ministros se o tema chegar ao plenário. O único que ainda não teve a oportunidade de se debruçar sobre a matéria é o ministro Luiz Fux, que, sendo presidente da Corte, não integra turma alguma.
Veja como fica o placar:
Automóvel
O caso concreto envolve o dono de uma revendedora de automóveis acusado de estelionato (artigo 171 do CP), por ter vendido para outra pessoa o carro deixado na loja por um vizinho, em regime de consignação. Ocorre que, na época dos fatos, o Ministério Público podia apresentar a denúncia independentemente da vontade da vítima (ação pública incondicionada).
Porém, alteração no parágrafo 5º do artigo 171 do Código Penal, introduzida pela lei anticrime, condicionou o prosseguimento do processo à manifestação do prejudicado contra o suposto estelionatário.
Votos
Os ministros dedicaram ao debate três sessões de julgamento. Ministro Edson Fachin, relator, explicou que a alteração da lei anticrime ocorreu formalmente no Código Penal, e não no Código de Processo Penal. "Diferentemente das normas processuais puras, orientadas pela regra do artigo 2º do CPP (segundo o qual lei processual penal não invalida os atos realizados sob a vigência da lei anterior), as normas, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa, alcançando fatos do passado, enquanto a ação penal estiver em curso”, afirmou.
Para o ministro, a jurisprudência é firme no sentido de que, em razão desse princípio constitucional, a modificação da natureza da ação pública para ação penal condicionada à representação deve retroagir e ter aplicação mesmo em ações penais já iniciadas. O ministro afirmou, ainda, que a aplicação da norma mais favorável ao réu não pode ser um ato condicionado à regulação legislativa. A seu ver, é o caso de intimar a vítima para que diga se tem interesse no prosseguimento da ação, no prazo legal de 30 dias.
Após o voto, o julgamento foi suspenso por vista de Gilmar Mendes que, em sessão posterior, acompanhou o relator. O ministro afirmou que a norma que trata da ação penal tem natureza mista (material e processual), por acarretar reflexos nas duas esferas. Portanto, deve retroagir em benefício do réu, devendo ser aplicada em investigações e processos em andamento, ainda que iniciados antes da sua vigência.
Também no entendimento do ministro Nunes Marques, a lei de 2019 introduziu uma norma de conteúdo misto, com reflexo na probabilidade da conduta em tese delituosa, o que afasta a regra do artigo 2º do CPP, segundo a qual os atos jurídicos devem ser regidos pela lei da época em que ocorreram. Dessa forma, a seu ver, por ser mais favorável ao réu, a regra deve retroagir.
Apesar do entendimento no mesmo sentido, no caso concreto o ministro entendeu que a ação deveria ser trancada, porque a denúncia deixou de identificar e descrever todos os elementos essenciais do tipo penal, notadamente pela ausência de efetiva demonstração de qual teria sido o artifício ou outro meio fraudulento utilizado pelo acusado em sua conduta alegadamente criminosa. Na terceira sessão sobre o tema, Gilmar ajustou seu voto, acompanhando Nunes Marques pelo trancamento.
Cármen Lúcia levou em consideração o princípio da máxima efetividade do Direito, fundamentando seu voto no princípio da norma penal mais benéfica.
Último a votar, ministro Lewandowski ponderou que o caso trata de conflito de natureza civil, pois, com celebração de acordo, não há dolo. Para ele, instigar a vítima a apresentar representação é comportamento proibido no Direito. Portanto, sugeriu o trancamento da ação com base na ausência de justa causa.
Quanto à tese da retroação mais benéfica, o ministro disse que o debate "é fascinante - mas eu penso que esse não é o melhor locus para entretermos essa discussão, data venia". Ao fim de seu voto, por sua vez, externou sua posição sobre o tema.
"No mais, comungo plenamente com a verdadeira lição de direito intertemporal que foi trazida pelo ministro Fachin no sentido de admitir sim a retroatividade mais benéfica no caso, penso que essa é a posição de todos os demais colegas."
Quer dizer, no cerne da questão, o entendimento na turma é unânime: os cinco ministros entendem pela retroatividade da norma.
Jurisprudência
Como dito, o entendimento firmado pela 2ª turma é contrário à jurisprudência da 1ª turma. Em outubro de 2020, os ministros decidiram, por unanimidade, que é inaplicável a retroatividade do § 5º do art. 171 do CP às hipóteses em que o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da lei 13.964/19.
Para a 1ª turma, nos crime de estelionato, não é necessária a "autorização" da vítima para o cabimento de ação penal nos casos em que o MP já tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da lei anticrime. No voto condutor, Moraes destacou que, como não possibilidade de retratação da representação após o oferecimento da denúncia, conforme dispõe o artigo 25 do CPP, a hipótese em julgamento é de ato jurídico perfeito. Sendo assim, a manifestação de interesse ou desinteresse da vítima sobre essa denúncia não repercute mais na continuidade da persecução penal.
Alexandre de Moraes destacou que, nos colegiados que julgam matéria penal no STJ, há também opiniões antagônicas: enquanto a 5ª turma refuta a aplicação da retroatividade para ações penais já instauradas, a 6ª turma exige abertura de prazo para a representação da vítima mesmo em caso de ações já instauradas.
Ao uniformizar a jurisprudência, a 3ª seção da Corte da Cidadania seguiu o entenidmento da 5ª turma e decidiu, em março deste ano, por maioria, que a lei não retroage.
Segurança jurídica
Alexandre de Moraes observou que o tema é extremamente recente, sendo essencial o pronunciamento da Corte diante do novo tratamento dado a um antigo tipo penal.
Pelo bem da segurança jurídica, urge que o tema seja levado a plenário.
- Processo: HC 180.421