Por maioria, o STF rejeitou a ADIn 5.086, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB contra dispositivos do decreto da presidência da República de 7/10/13 que autorizaram o então ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a celebrar convênios, em nome da União, para a prestação de serviços de assistência à saúde pela Geap - Autogestão em Saúde.
A OAB alegava, entre outros pontos, que o decreto permitiria a contratação direta da entidade assistencial, sem prévia licitação, criando uma reserva de mercado contrária ao princípio da livre iniciativa. Contudo, na sessão virtual finalizada em 7/6, o plenário não conheceu da ação e cassou a medida cautelar anteriormente deferida.
Em seu voto, seguido pela maioria, o relator, ministro Dias Toffoli, apontou que os dispositivos questionados (caput e parágrafo único do artigo 3º) foram editados com base no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (lei 8.112/90), que autorizou a União e suas entidades autárquicas e fundacionais a celebrar convênios com entidades de autogestão patrocinadas por elas.
Caráter secundário
Segundo o relator, o decreto questionado não tem relação de primariedade com a Constituição Federal, pois é ato regulamentar, de caráter secundário, hierarquicamente inferior à lei 8.112/90, que disciplinou a prestação de serviços de assistência à saúde a servidores públicos federais. Toffoli destacou que a jurisprudência do STF é pacífica sobre a inadmissibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos secundários.
TCU
Ainda de acordo com o relator, o TCU, ao reconhecer a possibilidade de a Geap celebrar a convênio com entes públicos federais, ponderou que a lei 8.112/90 e o decreto 4.978/04, que regulamenta a assistência à saúde do servidor, são instrumentos normativos suficientes para fundamentar tais acordos.
“Assim, a falta de impugnação de todo o conjunto normativo que autoriza a celebração dos convênios objeto da impugnação impossibilita a realização de juízo abstrato sobre a constitucionalidade da norma que se pretende invalidar. Concluo, portanto, que a presente ação não comporta conhecimento.”
Divergência
Ficou vencido o ministro Edson Fachin, que julgava a ação procedente. Segundo seu entendimento, ao permitir a celebração de convênio especificamente com a Geap, a norma ofende a regra da obrigatoriedade da licitação (artigo 37, inciso XXI, da Constituição), cujas exceções devem ser interpretadas restritivamente.
Leia os votos de Toffoli e Fachin.
- Processo: ADIn 5.086
Informações: STF.