No último dia 13, o plenário do STF finalizou o julgamento em que decidiu a chamada "tese do século": o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins. Na sessão, os ministros modularam a decisão e definiram que ela vale a partir de 15/3/17, quando foi fixada tese sobre o tema.
Sócio na área tributária da banca Cescon Barrieu Advogados, o advogado André Alves de Melo destaca que o julgamento instaura um cenário de segurança jurídica em relação à tese, e a modulação da decisão não surpreende, ficando assegurado o direito daqueles que possuíam ações em curso à época do julgamento.
Ainda que a conclusão do julgamento contribua para reduzir a insegurança que girava em torno do tema, “os reflexos da decisão devem ser apurados caso a caso”, afirma.
“Aspectos como a recuperação dos valores pagos no passado, efeitos nos PER/DCOMP já transmitidos e autos de infração em curso ou em fase de rediscussão no Judiciário, impactos nos processos judiciais existentes, cumprimento de obrigações acessórias, divulgação de informações societárias e apuração dos tributos incidentes sobre o indébito devem ser objeto de análise. É provável que a RFB se manifeste oficialmente sobre o tema, sendo preciso acompanhar os próximos capítulos.”
O especialista destaca que há agora uma corrida pelo julgamento da tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
“Trata-se de uma tese já em fase avançada no STF (tema 118), com o reconhecimento pela própria Fazenda Nacional quanto à similitude dos argumentos jurídicos da tese, sendo que uma vez reafirmados pelo STF, a expectativa será pelo julgamento também favorável aos contribuintes.”
Somados esses julgamentos, o advogado acredita que a reforma tributária, ainda que particularizada para PIS e COFINS, ganha reforço.
Por último, o especialista aponta para uma situação, ainda que em menor escala, que irá perdurar: é a do contribuinte que ajuizou a ação judicial após março/17 (marco temporal do STF) e obteve o trânsito em julgado antes do desfecho da modulação. "Aqui teremos um debate sobre coisa julgada x modulação".
Da decisão
Na sessão, ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional apenas para modular os efeitos da decisão, cuja produção de efeitos deverá ocorrer a partir de 15/3/2017, quando fixada a tese "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, resguardando-se o direito dos contribuintes com ações judiciais ajuizadas e procedimentos administrativos formalizados até aquela data, sendo seguida pela maioria dos ministros.
Assertiva quanto à inexistência de contradição, omissão ou obscuridade, a relatora afirmou ainda que todo o ICMS dever ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins, e citou passagens do voto no sentido de que essa parcela corresponde ao imposto destacado e reforçou o conceito adotado pelo STF de que apenas o ingresso efetivamente incorporado ao patrimônio do contribuinte constitui receita apta a servir de base de cálculo das aludidas contribuições.
Sobre a modulação dos efeitos da decisão, a ministra promoveu uma recapitulação da jurisprudência, destacando que no passado o STF não reconheceu o caráter constitucional da discussão e que a jurisprudência, ainda que inter partes, prevalecia no sentido de admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, de modo que a mudança de cenário justificava a atribuição de efeitos prospectivos, ressalvados os casos de ações e processos administrativos inaugurados até 15/3/2017, data da sessão do julgamento do RE 574.706.
________________