Nesta quinta-feira, 18, o plenário do STF deu início ao julgamento de recurso para discutir sanção do Código Penal para importação de medicamentos sem registro na Anvisa.
Os ministros julgam se é possível aplicar ao caso o art. 273, do CP, aquele que prevê pena de 10 a 15 anos de reclusão a quem falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. O caso foi suspenso em razão do adiantado da hora e será retomado na próxima semana.
Código penal x Lei das drogas
Um homem foi condenado à pena de 3 anos e 1 mês de reclusão por importação de medicamentos sem registro sanitário com base em dispositivo do Código Penal (falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais). O juiz de 1º grau adotou o preceito secundário do art. 33, da lei 11.343/06 - a lei das drogas, em razão da desproporcionalidade das sanções entabuladas no art. 273.
Em grau recursal, o TRF da 4ª região afirmou que viola o princípio da proporcionalidade a cominação de pena elevada e idêntica para uma conduta completamente diversa daquela praticada por quem falsifica, corrompe, adultera ou altera produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Em razão disso, indicou que a conduta do § 1º-B, I, do art. 273, do Código Penal, deve ser sancionada com base no preceito secundário do art. 33, caput, da lei das drogas.
No Supremo, o MPF alega que não cabe ao Judiciário combinar previsões legais e criar uma terceira norma, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da separação dos Poderes e da reserva legal.
- Contrabando
Luís Roberto Barroso, relator, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal e explicou que o Código Penal equipara situações de fatos que são bastantes distintas. Segundo o relator, a mera importação e comercialização de um medicamento que não esteja registrado na Anvisa é punida com as mesmas penas da falsificação ou adulteração de um medicamento.
O ministro entendeu que no caso há um problema da falta de individualização da pena: “se a lei trata com a mesma gravidade situações de reprovabilidade diversa não há individualização da pena”, disse.
O relator também observou que a pena mínima da comercialização de medicamentos sem registro é maior do que a prevista para o estupro de vulnerável; maior do que para a extorsão mediante sequestro e; maior do que aquela para a tortura seguida de morte. “Não é difícil de demonstrar a falta de proporcionalidade”, disse.
Para o ministro, a melhor decisão para a hipótese é aplicar a pena que vale para o crime geral de contrabando. “A importação de medicamento sem o registro é mais equiparável ao contrabando do que ao tráfico”, concluiu.
Ao assentar a inconstitucionalidade do art. 273 para o caso, o ministro entendeu que deve ser aplicada na hipótese as penas previstas 334-A do Código Penal.
No mesmo sentido, também votou Nunes Marques. O ministro entendeu que há manifesta desproporcionalidade entre o delito do caso – a importação do medicamento - e a pena prevista no art. 273 do CP. Por isso, segundo Nunes Marques, a pena que deve ser aplicada ao caso é aquela prevista para o crime de contrabando.
- Repristinação
Alexandre de Moraes concorda que o artigo impugnado é inconstitucional, no entanto, abriu divergência no que se refere à pena de contrabando. O ministro afirmou que se pode gerar uma “insegurança jurídica enorme” a aplicação de um preceito normativo secundário em relação a outro. “Onde está a segurança jurídica em matéria penal de um único tipo penal, que pode ter o preceito secundário de três tipos diversos?”, questionou.
Assim, para o ministro, deve ser aplicado os efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, de maneira a manter a redação original. A repristinação ocorre quando uma lei revogada volta a vigorar após a lei que a revogou perder sua validade.
Alexandre de Moraes propôs a seguinte tese: "É inconstitucional a redação dada preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, devendo ser aplicadas as violações às condutas previstas no seu preceito primário às sanções previstas na redação original do Código Penal".
- Dano concreto
Edson Fachin abriu um terceiro caminho de entendimento para a controvérsia – aquele que absolveu réu. Embora o ministro reconheça a gravidade da pena, o crime só estaria configurado apenas em caso de dano ou perigo concreto, “o que não é a hipótese”, disse.
Segundo Fachin, combinar o preceito primário do art. 273, caput, com a sanção prevista no art. 33 da lei 11;343/03, ou com qualquer outro dispositivo, significaria criar um tipo penal, "o que contraria à Constituição".
De acordo com o ministro, o art. 273 requer interpretação que preserve sua constitucionalidade em determinados sentidos. Assim, para Edson Fachin, deve ser crime situação na qual, por exemplo, há comprovação que um medicamento adulterado contém substância que traz dano concreto à saúde.
Por conseguinte, Fachin propôs a seguinte tese: “A configuração das condutas previstas no art. 273, caput, §s 1o, 1o-A, 1o-B, dependem de comprovação inequívoca da ocorrência de dano ou de perigo concreto à saúde.”
Sustentações orais
Na tarde de hoje, o PGR Augusto Aras se manifestou (i) pela desproporcionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal; (ii) pela impossibilidade de combinação de tipos penais; (iii) pelo efeito repristinatório, de modo a restaurar a redação anterior à lei 9.677/98, até que sobrevenha legislação que aprecie o tema. Por fim, Aras pediu que seja anulado o acórdão do TRF-4 que combinou tipos penais.
Gustavo Zortéa da Silva, defensor público Federal, defendeu que há, sim, inconstitucionalidade do art. 273 do CP em razão da desproporcionalidade da pena. “Vejam, se estivéssemos tratando de importação de drogas, a pena seria muito menor”. Para o defensor, no caso concreto, é mais favorável ao réu caracterizar o objeto material como droga em vez de objeto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.
- Processo: RE 979.962