Na tarde desta quinta-feira, 10, o plenário do STF decidiu que é possível que as alíquotas da contribuição ao PIS e da Cofins sejam reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, ou seja, pelo Executivo e não por lei. Para o colegiado, as normas editadas pelo Executivo devem observar a anterioridade nonagesimal prevista para as contribuições no art. 150, III, alínea-c, da CF.
Por maioria, os ministros fixaram a seguinte tese:
“É constitucional a flexibilização da legalidade tributária, constante do parágrafo 2º, art. 27, da lei 10.865/04, no que permitiu ao Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.”
Ações
A ação direta foi ajuizada pela PGR contra dispositivos da lei 9.718/98 que autorizam o poder Executivo, e não a lei, a fixar e alterar coeficientes para redução das alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Os dispositivos também permitem a alteração das alíquotas incidentes sobre os regimes especiais de cobrança da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.
Já o RE foi interposto por uma empresa contra o decreto 8.426/15, que estabeleceu as alíquotas de 0,65% (PIS) e 4% (Cofins) a incidir sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas que estiverem sujeitas a não cumulatividade destas contribuições. Para a recorrente, apenas a lei pode instituir ou majorar tributos.
Relator
Dias Toffoli, relator, entende pela possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal. Segundo o ministro, o poder Executivo está atento às adversidades do mercado e é capaz de, rapidamente, adequar as cargas das tributações à realidade fenomênica, “coisa que o Legislativo não tem tempo e hora para fazê-lo”.
Para o ministro, é necessário dar interpretação conforme a Constituição, isto é: o poder Executivo, ao mexer nas alíquotas da contribuição ao Pis/Pasep e da Cofins, deve observar a anterioridade nonagesimal prevista para as contribuições no art. 150, III, alínea-c, da CF. “Não há que se falar em inconstitucionalidade da possibilidade de o Executivo mexer nas alíquotas das contribuições mencionadas”, frisou.
Por fim, propôs a seguinte tese:
“É constitucional a flexibilização da legalidade tributária, constante do parágrafo 2º, art. 27, da lei 10.865/04, no que permitiu ao Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da Cofins incidente sobre as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.”
Assim também entende o ministro Nunes Marques. Para S. Exa., a variação de alíquota, dentro dos parâmetros legalmente fixados, se justifica dentro de um contexto de maior flexibilidade ao Executivo para realizar políticas regulatórias dentro de atos infralegais, mas dentro da competência atribuída pelo legislador.
O ministro Alexandre de Moraes seguiu o entendimento do relator. Segundo explicou Moraes, a lei previu a possibilidade da modulação sempre a favor do contribuinte: “dentro da rigidez de complexidade, a lei não alterou as alíquotas, a lei não permitiu que o Executivo estabelecesse alíquotas superiores”, mas apenas permitiu as alterações conforme à realidade já instituída.
Em breves votos, os ministros Fachin, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e a ministra Rosa Weber acompanharam o relator.
Divergência
Marco Aurélio explicou que o caso versa sobre manuseio de alíquotas, mas não a teor da exceção contemplada na CF, no que aponta como regra a atuação do Congresso. O decano frisou que a CF não concedeu ao Executivo dispor sobre essa hipótese de incidência. “A corda não pode estourar do lado mais fraco, que é o lado do contribuinte”, disse. Por fim, proveu o RE, diferentemente da corrente majoritária.
Sustentações orais
Paulo Mendes, pela Fazenda Nacional, defendeu que houve uma técnica instituída para beneficar os contribuintes, "conferindo instrumentos ao Estado para dar uma adequada tutela legislativa, normativa e executiva aos contribuintes". A técnica de tributação impugnada vai ao encontro da legalidade prevista na CF. O defensor explicou que, por dez anos, os contribuintes se beneficiaram da alíquota zero, mas em 2015, em decorrência da crise, houve um pequeno aumento nas alíquotas; "vejam a perplexidade que isso gera", pois afirmou que só se defende a inconstitucionalidade do dispositivo que aumentou a alíquota, e não aquele que diminuiu.
Ariane Guimarães, pela amiga da Corte Sindicom - Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes, se manifestou no sentido de que se está diante de uma possibilidade de uma alteração da carga tributária garantida pela CF, que tem como objetivo proteger o contribuinte. Em sendo julgada procedente a ação, a advogada entende pela modulação dos efeitos.
O advogado Sérgio Montenegro, pelo amicus curiae SINBRACOM - Sindicado Brasileiro das Distribuidoras de Combustíveis, indagou: "se essa mudança pode ser viabilizada por lei, por que existe o texto constitucional autorizando essas criações de forma expressa?". Para o causídico, se está diante de um possível cenário desastroso: a cada regime de apuração e pagamento "o rígido sistema constitucional de garantia aos contribuintes está sendo contornado". Por fim, pediu a procedência da ação.
O vice-PGR Humberto Jacques de Medeiros afirmou que é inadmissível que o Legislativo possa dar em outros tributos, que não aqueles que a CF determinou, um poder de variação pelo Executivo. Segundo o vice-PGR, o diálogo entre os poderes Legislativo e Executivo não permite esse tipo de delegação, pois essa é uma competência exclusiva do Legislativo.