O plenário do STF iniciou nesta quarta-feira, 7, o julgamento de recurso que discute a cobrança do ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. Pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu a análise.
No caso, o acórdão recorrido entendeu que a exigência do pagamento de diferencial de alíquotas interna e interestadual em duas leis estaduais do RS (8.820/89 e 10.045/93) não extrapola a competência atribuída aos estados pelo artigo 155 da CF/88. A decisão também destacou que incidência desta sistemática às mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 LC 123/06.
A recorrente sustentou no Supremo a inconstitucionalidade e ilegalidade da antecipação do pagamento e da diferenciação da alíquota interna e interestadual do ICMS no Estado do RS, pois "alterou a legislação estadual no intuito de cobrar a 'diferença de alíquota interestadual' sobre toda e qualquer operação" e que "portanto, passou a desconsiderar as regras previstas na Constituição de 1988 que regulamentam a incidência do tributo somente nos casos em que a aquisição for realizada por contribuinte de ICMS na qualidade de 'consumidor final'".
Já o Estado sustentou, entre outros argumentos, que "o regime opcional criado pela referida Lei Complementar não implica, por si só, qualquer desoneração tributária"; que "o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições feitas por outros Estados para as empresas enquadradas no Programa Simples é determinação da própria LC 123/06", entre outras alegações.
Quando o RE chegou ao Supremo o relator, ministro Edson Fachin, decretou a suspensão do processamento de todas as demandas pendentes que tratassem da questão no território nacional, nos termos do artigo 1.035, parágrafo 5º, do CPC.
Na sessão desta quarta-feira, o ministro destacou que o diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de Destino da diferença entra as alíquotas interestaduais e interna de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre os entes federados, complemente-se o valor do ICMS devido na operação. “Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto, precisamente o ICMS, calculado de duas formas distintas de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual.”
Ele entende que não merece acolhida a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade, uma vez que o artigo 23 da LC 12/06 também veda explicitamente a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições, abrangidos pelo simples nacional.
O ministro votou no sentido de considerar constitucional a imposição tributaria de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, devido por sociedade empresária aderente do Simples nacional, independentemente da posição dessa na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.
Divergência
O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência e considerou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota. Para ele, ela prejudica as micro e pequenas empresas e desrespeita o tratamento diferenciado que a CF/88 reservou a elas.
O ministro lembrou que o objetivo da EC 87/15, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma, segundo Moraes, não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988.
Para o ministro, o entendimento dado pelo acórdão questionado obrigaria as micro e pequenas empresas a pagar, além do Simples, a diferença entre as alíquotas interestadual e interna. De acordo ele, essa situação afastaria o tratamento diferenciado e revogaria a LC Federal 123/06. Essa interpretação dada à EC 87/15 vem prejudicando a micro e a pequena empresa, afastando um dos pouquíssimos incentivos dados pelo Estado brasileiro ao empreendedorismo, concluiu o ministro ao votar pela inconstitucionalidade da lei gaúcha.
Ao acompanhar a divergência, o ministro Roberto Barroso salientou que a LC 123/06 disciplina um regime tributário mais favorável para micro e pequenas empresas, enquanto a lei do RS, ao prever a antecipação do recolhimento do ICMS na entrada no estado de destino, acaba criando um regime desfavorável, já que a empresa vai pagar o diferencial e não poderá se creditar, uma vez que proibido pela lei complementar.
A ministra Cármen Lúcia concordou com a divergência por também entender que o tratamento dado pela legislação do RS desfavorece as empresas que optaram pelo Simples, que acabam tendo não um benefício, mas um malefício. Este foi o mesmo entendimento do ministro Ricardo Lewandowski, que citou ainda em seu voto trecho da manifestação da Fecomércio/RS, em que a entidade fala que a diferença de alíquota esconde uma bitributação, uma vez que há a cobrança da diferença, de forma antecipada, e depois o recolhimento do Simples Nacional.
- Processo: RE 970821