João Paulo é coordenador de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA) e advogado consultor da Mendes Advocacia e Consultoria.
Também é doutorando em Direito Processual Tributário Constitucional PUC/SP, mestre em Direito pela PUC/SP e Especialista em Direito Tributário e em Direito Processual Tributário, ambas pela PUC/SP. É professor de Graduação e Pós-Graduação do CESUPA e presidente da Associação dos Advogados Tributaristas do Estado do Pará (AATP).
Ele estará no “II Meeting Paraense de Direito, Mercado e Trabalho” e palestrará sobre “Os Aspectos Tributários na Reforma Trabalhista à luz dos Direitos Fundamentais”.
O evento acontece em Belém/PA, no próximo dia 9 de agosto, no Auditório da Associação Comercial do Pará (ACP). O evento é mais um organizado pelo escritório Mendes e Mendes Advocacia & Consultoria contará com participação de grandes nomes da seara trabalhista e tributária.
Confira a entrevista:
Do que trata a nova forma de contribuição sindical a partir da Reforma Trabalhista
João Paulo Mendes: Duas interpretações podem ser feitas sobre as alterações normativas promovidas pela lei da reforma trabalhista. A primeira, amplamente mais abordada, acusa que as alterações normativas promovidas na CLT retiraram a natureza tributária da contribuição social, deslocando-a “contribuição” para a esfera da autonomia da vontade, própria do direito civil. As questões que se colocam são: (i) se a União poderia promover essa mudança de natureza jurídica, em outras palavras, poderia extinguir o tributo e; (ii) se tal extinção poderia ser realizada por meio de lei ordinária ou se a alteração deveria ser obrigatoriamente realizada por meio de lei complementar. O principal argumento para inconstitucionalidade do veículo normativo utilizado está fundamentado no artigo 149, da Constituição da República, o qual, ao fazer remissão ao artigo 146, III, teria condicionado a criação ou extinção dessas contribuições à edição de lei complementar.
Vejamos:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239 (Incluído pela Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003.Toda discussão envolvendo contribuição sindical reside no caput do artigo 149 que impõe à União a observância ao disposto no artigo 146, III da Constituição. De acordo com o dispositivo, cabe à lei complementar “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.
Com base nesse texto, para parte da jurisprudência, majoritariamente trabalhista, não poderia uma lei ordinária, como a Lei 13.467/17, retirar da contribuição sindical sua índole compulsória, considerando que o artigo 3º do Código Tributário Nacional estatui que tributo é uma prestação pecuniária compulsória, e que a contribuição sindical é um tributo, para essa corrente jurisprudencial caberia somente à lei complementar retirar tal compulsoriedade.
Primeiramente, cumpre aduzir que o escopo constitucional legado a lei complementar é muito mais exíguo do que aparenta, mesmo porque inexiste hierarquia jurídica material entre a lei complementar e os outros atos normativos de nível legal. Assim, a lei complementar não pode “inovar”, nem criar limitações ao poder de tributar, mas tão somente esmiuçar as limitações constitucionais ao poder de tributar. Nos ensinamentos de Carrazza:
Vai daí que a lei complementar prevista no art. 146 da CF não pode, de nenhum modo, alterar as faculdades privativas que a União, os Estados e os Municípios e o Distrito Federal têm para tributar. Dito de outro modo, é vedado ao legislador complementar criar não só proibições, mas até limitações ou perturbações ao exercício das competências tributárias, porque, do contrário, absurdamente ser-lhe-ia admitido nulificar garantias expressamente asseguradas, pelo Texto Supremo, às pessoas políticas.1
Ora, é clássica a lição de que a Constituição não institui tributos, apenas outorga competência aos entes federativos (União, estados, Distrito Federal e municípios) para que estes o façam.
Seguindo esse raciocínio, o art. 149 outorgou a União a competência para instituir as contribuições “de interesse das categorias profissionais ou econômicas”, espécie de tributo da qual a contribuição sindical é subespécie. Portanto, a União pode ou não exercer a sua competência tributária, sendo-lhe permitido extinguir determinado tributo no âmbito de uma escolha política submetida ao Congresso, via processo legislativo stricto sensu, e ao Poder Executivo, via sanção ou veto presidencial e, tal escolha, pode ser implementada por lei ordinária, pois o artigo 146, III, da CF/88, impõe a edição de lei complementar apenas para dispor sobre as matérias elencadas em suas alíneas “a” a “d”, não determinando que os tributos sejam instituídos por meio desse veículo normativo.
Na verdade, a competência para instituir tributos foi atribuída à lei complementar apenas em hipóteses excepcionais, como empréstimos compulsórios (artigo 148) e impostos e contribuições sociais criados no exercício da competência residual (artigos 154, I e 195, parágrafo 4º).
Conclui-se, portanto, que a Constituição da República não exige lei complementar para instituir ou extinguir as contribuições, mas apenas que seus elementos se sujeitem ao regime tributário definido no CTN ou em outro diploma normativo de cunho complementar.
A discussão, assim, passaria a ser de responsabilidade fiscal, e se a União poderia fazer tal alteração diante da natureza parafiscal do tributo, ou seja, debate de política financeira, orçamentária e tributária, a qual, por hora, foge às pretensões do presente arrazoado.
A segunda possibilidade, derivada de uma interpretação bem mais reducionista do texto legal, permite entender que as novas redações dos arts. 578 e 579 da CLT em nada modificam a natureza de tributo do instituto da contribuição sindical.
Vejamos:
Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.
Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.
Em uma interpretação restritiva o que o texto de lei parece definir é muito mais um procedimento de cobrança do tributo do que a compulsoriedade ou não do mesmo, o que fica mais claro na redação do art.579, especialmente em cotejo com o art. 582.2
A norma condicionaria não a exação à autorização, mas sim o procedimento de desconto da contribuição sindical diretamente da folha de pagamento do empregado, a ser feita pelo empregador. Ora, o tributo continuaria sendo devido e na hipótese de não ocorrer a autorização prévia e expressa, o empregador está desonerado de proceder ao desconto, cabendo ao sindicato profissional cobrar o valor devido a título de contribuição sindical por outros meios.
Quanto à formalização desta anuência, aparenta mais razoável e coerente que esta seja realizada de forma individualizada e, preferencialmente, em formulário específico para tanto, para que não haja qualquer questionamento sobre a veracidade do consentimento/aceite.
Há quem defenda, por outro lado, uma espécie de “anuência coletiva tácita”, obtida em assembleia geral do sindicato. A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – Rio Grande do Sul produziu e divulgou orientação sobre a Contribuição Sindical, se posicionando nos seguintes termos:
I – É lícita a autorização coletiva prévia e expressa para o desconto das contribuições sindical e assistencial, mediante assembleia geral, nos termos do estatuto, se obtida mediante convocação de toda a categoria representada especificamente para esse fim, independentemente de associação e sindicalização.
II – A decisão da assembleia geral será obrigatória para toda a categoria, no caso das convenções coletivas, ou para todos os empregados das empresas signatárias do acordo coletivo de trabalho.
III – O poder de controle do empregador sobre o desconto da contribuição sindical é incompatível com o caput do art. 8º da Constituição Federal e com o art. 1º da Convenção 98 da OIT, por violar os princípios da liberdade e da autonomia sindical e da coibição aos atos antissindicais.
Contudo, parece-nos que esse mecanismo de anuência merece ainda mais atenção e debates por parte da comunidade de juristas, especialmente porque o legislador foi explícito ao definir como requisito a autorização expressa e, ainda, diante da prescrição do inciso XXIX do art. 611-B da CLT3.
De que forma a alteração do art. 28, p. 9°, da Lei 8.212/1991, afeta as bases de cálculos das contribuições previdenciárias ? Outra alteração importante, do ponto de vista tributário, é a nova redação do art. 457 da CLT, que determina que os valores pagos, de forma habitual ou não, a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação (desde que não pago em dinheiro), diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, e por isso não podem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Fale um pouco sobre esse aspecto.
João Paulo Mendes: O art. 28° §9º da Lei 8.212/1991 dispõe sobre parcelas ou “rúbricas” que não integram o salário de contribuição, este que serve de base de cálculo para o calculo da contribuição previdenciária do empregado, nos termos do art.20 da referida lei. A lei 13.467/2017, lei da reforma trabalhista alterou as alíneas h, q e z do supracitado parágrafo, para fazer nele constar expressamente que não integram a base de cálculo da contribuição do empregado as diárias para viagens, os prêmios e os abonos, e o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares. Esta alteração está em consonância com a alteração promovida no art.457 §2º da CLT, que trata da remuneração do empregado, o qual descreve: “§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário”.
Por outro lado, o art.22, caput e inciso I da lei 8212/91 tratam da contribuição previdenciária da empresa empregadora, e esta, que já abarca um escopo maior de verbas que o compõe, em relação a contribuição previdenciária do empregado, não sofreu alteração explícita em seus termos, permanecendo com a redação da pela lei nº 9.876, de 1999.
Vejamos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Ocorre que o caput do 457 da CLT é expresso ao prescrever que a norma regula a remuneração do empregado para todos os efeitos legais (efeito que se espraia, portanto, também a contribuição da empresa empregadora), o que cria uma verdadeira antinomia no sistema jurídico brasileiro.
A desoneração da folha salarial, por ser anseio e necessidade estrutural concorrencial, já começa a assoberbar o judiciário de demandas que certamente serão reforçadas por esta alteração normativa. Uma discussão mais ampla e profunda e necessária para tentar ao menos amenizar o cenário de insegurança jurídica que hoje se tem, especialmente, para quem deseja realizar um planejamento tributário hígido.
Se por um lado se pode arguir a prevalência da prescrição do art. 22 da lei 8212 por critério de especialidade, não nos parece coerente, por uma análise sistêmica do ordenamento jurídico, compreender que verbas que não integram a remuneração do empregado, não componham a base de calculo da contribuição previdenciária do empregado, mas componham a base de cálculo da contribuição previdenciária da empresa empregadora. Isso tudo sem falar em praticabilidade tributária e aumento exponencial da complexidade da contabilidade envolvida diariamente com a escrituração de todo o processo.
Outro problema reside no termo ganhos habituais. Dispõe o parágrafo 11.º do artigo 201 da Constituição que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão nos benefícios, nos casos e na forma da lei".
O inciso I do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91, por sua vez, utiliza outra expressão, afirmando que se entende como salário-de-contribuição "os ganhos habituais sob a forma de utilidades". Necessário se faz, portanto, verificar o que vem a ser ganho habitual e como a lei define a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba.
Será considerado ganho habitual qualquer pagamento feito ao empregado que seja repetido no tempo, tendo, portanto, habitualidade. Pagamentos eventuais serão, portanto, excluídos. Contudo, a lei não dispõe o que seja habitualidade, que será interpretada em cada caso concreto. Algumas súmulas do TST utilização a mesma lógica para a integração das horas extras em outras verbas, são os casos: súmula 24 (indenização), súmula 45 (gratificação natalina), súmula 63 (FGTS), súmula 115 (gratificações semestrais) e súmula 172 (repouso semanal). Veja-se que na seara tributária não há espaço para imprecisões conceituais diante da tipicidade tributária e da estrita legalidade. Uma verba que só pode ser definida em caso concreto não deveria compor base de cálculo de tributo.
Nestes termos, inúmeros são os julgados vinculantes do STF que, na esfera previdenciária, excluem da base de cálculo da contribuição previdenciária rubricas definidas de caráter indenizatório. Resta verificar as causas de decidir destes julgados, pois muitas destas outrora eram considerados por este mesmo Tribunal como de natureza remuneratória. Corrobora, então a Reforma Trabalhista para uma maior segurança jurídica com base legalidade?
Considerando o fato das custas judiciais se tratarem de um tributo de espécie taxa, pode a justiça do Trabalho executa-las de oficio ?
João Paulo Mendes: Primeiramente, devemos ter em mente que com a reforma trabalhista a execução (da parte vencida no mérito) de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal ocorrerá apenas nas hipóteses em que as partes não estiverem representadas por advogado, aplicando, ainda, a prescrição intercorrente, no prazo de 02 anos. A redação original do artigo 878 da Consolidação das Leis do Trabalho prescrevia:
Art. 878 – A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior. Parágrafo único – Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.
Na teoria, antes da reforma, em que pese o texto dar a entender que se trataria de uma mera possibilidade da execução ocorrer de ofício, na prática se tornou um dever do magistrado.
Com a Lei 13.467/2017 há a revogação do parágrafo único do dispositivo acima destacado e alteração do caput deste, passando a ser: “A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado”.
A execução de ofício passa a ser a exceção com a Reforma Trabalhista.
Em que pese a nova redação do 878 da CLT, entendo que a interpretação integrativa com a diretriz prevista no artigo 765 da CLT deve limitar a rigidez do novo artigo 878 da CLT, extraindo uma compreensão conforme os princípios constitucionais para garantir que o Processo Trabalhista – que deve receber um tratamento de maior celeridade.
O recorte para esta discussão trata das custas que possuem uma natureza tributária e deverão ser regidas pelas previsões das normas especiais do CTN e LEF e princípios basilares do Direito Tributário e regra matriz de nascimento da obrigação tributária para apresentar as possibilidades de execução na esfera trabalhista e a atuação do sujeito ativo do crédito tributário.
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1-CARRAZZA, R. A. Curso de direito constitucional tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 1112.
2- Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.
3- Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (Incluído pela Lei 13.467, de 2017) [...] XXIX – tributos e outros créditos de terceiros; (Incluído pela Lei 13.467, de 2017) [...].
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