Nesta quinta-feira, 17, a 6ª turma do STJ deu provimento a REsp e restabeleceu decisão de 1ª grau que rejeitou denúncia oferecida pelo MP/SP contra cinco suspeitos de formação de cartel e fraude licitatória em contratos administrativos da metrô.
Por maioria, os ministros seguiram voto do relator, Nefi Cordeiro, que entendeu extinta a punibilidade dos réus pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
De acordo com denúncia, os recorrentes teriam fraudado o caráter competitivo de procedimento licitatório, mediante ajustes ocorridos em 2004, nos quais teria sido acordada a formação de dois consórcios distintos para concorrer à execução do projeto METRO/SP - Linha 2, sendo que, ambos seriam pré-qualificados, mas apenas um deles ganharia a licitação e o outro apresentaria proposta perdedora de cobertura, e, posteriormente, o consórcio vencedor subcontrataria as empresas do consórcio perdedor.
Eles foram denunciados em razão da prática dos crimes previstos no art. 4º, II, a, b e c, da lei 8.137/90 (formação de cartel) e no art. 90, caput, da lei 8.666/93 (fraude à licitação), em concurso formal.
O magistrado de primeiro grau recebeu a denúncia somente em relação ao crime de fraude à licitação, rejeitando a peça acusatória em relação ao crime de formação de cartel, e, ao final, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, conforme os arts. 107, IV e 109, IV, ambos do CP.
O MP, então, interpôs recurso em sentido estrito, pugnando pelo prosseguimento da ação penal em todos os seus termos, afastando-se a extinção da punibilidade. O TJ/SP deu provimento ao recurso, sob o fundamento de que a decisão de 1º grau não examinou a prescrição ou não do crime mais grave, dando-o por absorvido por crime menos grave, mesmo concluindo que este já prescrevera.
No STJ, os recorrentes alegaram que deve prevalecer o crime do art. 90 da lei 8.666/93, afastando-se o referente à formação de cartel (art. 4º, II, a, b e c, da lei 8.137/90). Para tanto, argumentam que o MP, em razão de um único fato, teria imputado os dois crimes aos denunciados, o que teria configurado indevido bis in idem.
Em seu voto, proferido na ocasião do início do julgamento, em 10 de abril de 2018, o ministro Nefi destacou que, considerando a natureza formal do crime de fraude à licitação, e tendo em vista que o recebimento da denúncia, por este crime, se deu em 7/4/14, conclui-se que os recorrentes são processados por fatos ocorridos há mais de 8 anos do recebimento da peça acusatória.
Para ele, se demonstra imperioso restabelecer a decisão de primeiro grau, que, ao rejeitar a denúncia e declarar extinta a punibilidade dos recorrentes, consignou que diversamente do que afirmado pelo MP, o crime de fraude à licitação é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, para fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório.
Desta forma, a decisão pontuou que o crime imputado aos denunciados se consumou em janeiro de 2005, isto é, quando os representantes das empresas teriam, segundo a denúncia, feito "acordos, convênios, ajustes e alianças, como ofertantes, mediante fixação artificial de preços para fornecimento e instalação de sistemas para transporte sobre trilhos", iniciando-se, pois, o curso do prazo prescricional, consoante dispõe o artigo 111, inciso I, do CP.
Destacou ainda que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2° do art. 110 do CP, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, se verificando, quanto ao crime do artigo 90, da lei 8.666/93 (cuja pena máxima é de 4 anos) em 8 anos. “Como, então, ente a data do fato (janeiro de 2005) e hoje decorreu prazo superior ao estabelecido em lei (8 anos), inevitável, data venia, reconhecer-se a extinção da punibilidade dos réus pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.”
O colegiado acompanhou o voto do relator. Vencido o ministro Rogerio Schietti Cruz, que havia pedido vista antecipada dos autos e na sessão de hoje votou no sentido de dar provimento parcial ao recurso, acompanhado o ministro Nefi em relação ao fato da prescrição no crime de fraude à licitação, mas reconhecendo o crime de formação de cartel.
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Processo: REsp 1.623.985