A juíza de Direito Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª vara da Fazenda Pública de SP, deferiu liminar em MS coletivo para afastar os efeitos do convênio 107/17 do CONFAZ e do decreto estadual 63.099/17 e determinar a retirada da cobrança de ICMS sobre os serviços prestados por empresas de streaming e download.
O MS foi impetrado pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação – Brasscom, que representa companhias do ramo de streaming e download. A associação pediu a retirada da incidência do imposto sob a alegação de que as normas determinam nova incidência tributária sem respaldo na Constituição Federal e na lei complementar 87/96 – que instituiu o ICMS.
Em sua defesa, a Fazenda do Estado de São Paulo sustentou que o convênio e o decreto não inovam no ordenamento jurídico, mas apenas regulamentam uma materialidade já existente.
Ao analisar o caso, a juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti considerou que admitir a incidência de ICMS sobre software padronizado por download e por streaming com base em convênio e decreto afronta o disposto no artigo 146 da CF/88, "pois compete somente a lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes da federação".
A magistrada ressaltou ainda que, embora o plenário do STF tenha decidido por maioria, no julgamento da ADIn 1.945, pela necessidade de tratamento idêntico ao software em base física àquele que é objeto de download na internet, ainda não há decisão definitiva sobre o tema. Por isso, segundo a juíza, é "forçoso concluir que deve ser analisado se o comércio de produtos digitais na internet constitui fato gerador do ICM, diante dos termos do art. 155, II da Constituição Federal, isto é, se a transferência de conteúdo de digital (por download ou streaming) configura uma circulação efetiva de mercadorias".
Com esse entendimento, a magistrada deferiu liminar em MS coletivo para determinar a retirada da cobrança do imposto sobre os serviços de streaming das empresas representadas pela associação.
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Processo: 1010278-54.2018.8.26.0053
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