O advogado e consultor em Direito Público Ericson M. Scorsim lançou o livro “Temas de Direito da Comunicação na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.”
A obra terá venda exclusiva no site da Amazon e destaca, entre outros assuntos, as questões constitucionais relacionadas à interpretação do marco civil da internet, lei geral de telecomunicações, lei da TV e rádio por radiodifusão do setor privado, lei dos serviços de radiodifusão pública, lei dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado (TV por assinatura).
Confira a entrevista com o advogado, especialista em Direito da Comunicação que também é doutor em Direito pela USP e sócio fundador do escritório Meister Scorsim Advocacia.
A obra apresenta as principais decisões do Supremo Tribunal Federal sobre temas do Direito da Comunicação.
O foco principal é mostrar o ambiente jurídico da regulação setorial dos serviços de internet, telecomunicações, TV e rádio por radiodifusão e TV por assinatura, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, obra disponível no site da Amazon.
Este é o segundo livro da Coleção Direito da Comunicação.
O primeiro livro da série é "Direito das Comunicações. Telecomunicações, Internet, TV por radiodifusão e TV por assinatura", também disponível no site da Amazon.
Em análise, as decisões do Supremo Tribunal Federal em questões constitucionais da legislação setorial de internet, telecomunicações, TV e rádio por radiodifusão, TV por assinatura e imprensa.
Estas decisões do Supremo Tribunal Federal foram adotadas em ações diretas de inconstitucionalidade (ADI), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), reclamações constitucionais e recursos extraordinários (RE).
A título exemplificativo, com Repercussão Geral, há as seguintes questões constitucionais:
i) Tema 35 - tarifa básica nos serviços de telefonia fixa e a competência da Justiça Estadual para julgar o conflito entre os consumidores e a empresa de telecomunicações;
ii) Tema 533 - sites de relacionamento pessoal e o direito à privacidade, honra, imagem e honra;
iii) Tema 786 - direito ao esquecimento no âmbito civil e a repercussão em empresas de TV por radiodifusão;
iv) Tema 827 - cobrança de ICMS sobre tarifa de assinatura básica mensal nos serviços de telecomunicações;
v) Tema 919 - cobrança de taxa por município pela fiscalização do licenciamento de estações de radiocomunicação, sendo estas infraestruturas de redes de telecomunicações essenciais à prestação do serviço móvel pessoal e internet móvel.
Em síntese, o livro apresenta a interpretação constitucional do Supremo Tribunal Federal em questões sobre a Lei Geral de Telecomunicações1, Marco Civil da Internet2, Lei da TV e Rádio por radiodifusão do setor comercial3, Lei da Radiodifusão Pública4, Lei da Comunicação Audiovisual de acesso condicionado5 e a revogada Lei da Imprensa, na ADPF 1306.
O livro propõe-se à análise da interpretação conduzida pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente das teses jurídicas fixadas que apresentam a visão majoritária dos Ministros. Mas, também em determinados casos apresenta-se os votos vencidos dos Ministros, sobre as leis setoriais do Direito da Comunicação.
2. No setor de internet, quais os casos submetidos ao Supremo Tribunal Federal?
No âmbito da internet, o STF tem alguns casos relevantes no exercício de sua jurisdição constitucional.
Na ADPF 403, Rel. Min. Edson Fachin, há tese da parte autora de que a ordem judicial, proferida por juiz, de suspensão do aplicativo WhatsApp representa violação ao preceito fundamental representado pelo direito à comunicação, previsto no art. 5º, inc. IX, da Constituição.
Na decisão da convocação da audiência pública, o Min. Relator Edson Fachin, colocou em pauta as seguintes questões: i) o que é a criptografia, utilizada no aplicativo WhatsApp; ii) se é possível a desabilitação da criptografia, para fins de efetivação de ordem judicial de interceptação das comunicações privadas, nas hipóteses autorizadas em lei para investigações policiais e produção de provas em processos penais; iii) se é possível o espelhamento do conteúdo das comunicações realizadas pelo WhatsApp.
Segundo informações da empresa WhatsApp, apresentadas oficialmente neste caso, não é possível tecnicamente acessar o conteúdo das comunicações privadas, sob a criptografia. Alega, também, a existência de outras alternativas legais à disposição da Justiça, para fins de realização de investigações e produção de provas em processos penais, tais como: monitoramento das redes sociais, busca e apreensão dos equipamentos celulares, testemunhas, etc.
Em debate, portanto, saber se o bloqueio do aplicativo WhatsApp, por ordem judicial, sob o fundamento do descumprimento à decisão de interceptação das comunicações privadas, é ofensivo ao direito fundamental à comunicação, bem como ao princípio da proporcionalidade. Na audiência pública, houve consenso entre os especialistas da comunidade científica a respeito da essencialidade da técnica da criptografia para a segurança das comunicações privadas. Também, houve a convergência de opiniões técnicas no sentido de que a criação de uma abertura no software da criptografia (porta dos fundos/backdoor), criaria risco significativo à segurança do sistema do aplicativo.
Por sua vez, na ADI 5527, Rel. Min. Rosa Weber, reque-se a inconstitucionalidade dos arts. 10, caput, §2º, e 12, incisos III e IV, do Marco Civil da Internet (lei 12.965/2014).
A tese principal é no sentido de que as sanções de suspensão temporária e a proibição dos serviços de aplicativos de troca de mensagens em razão do descumprimento de ordem judicial de quebra de sigilo de informações viola o direito fundamental à comunicação, bem como o princípio da livre iniciativa, livre concorrência e direitos dos consumidores.
Como pedido subsidiário, a adoção da técnica de declaração de nulidade parcial sem redução do texto do art. 12, III e IV, da Lei n. 12.965/2014, de forma a afastar a diante do art. 5º, inc. XII aplicação da sanção de suspensão temporária aos provedores de aplicativos de troca de mensagens virtual ou, a interpretação conforme dos dispositivos para aplicação de sanção de suspensão temporária e de proibição do exercício das atividades da empresa provedora do aplicativo somente após as sanções do art. 12, I e II, da Lei 12.965/2014.
Em debate, no STF a interpretação mais adequada do Marco Civil da Internet, diante da Constituição Federal, em especial diante do art. 5º, inc. XII, que trata da garantia do sigilo das comunicações privadas, afastado somente por ordem judicial.
Por outro lado, a repercussão geral do Tema 533 trata do direito ao esquecimento no âmbito dos provedores de busca (Google), para fins de proteção aos direitos de personalidade.
O caso refere-se à professora de ensino médio vítima de ofensas no site de relacionamentos Orkut (atualmente, sob o controle do Google).
O debate é sobre o conflito entre a liberdade de expressão e informação diante dos direitos à privacidade, intimidade, à honra e imagem e o respectivo direito à indenização por danos materiais e morais.
E, a repercussão geral - Tema 208 - trata do foro competente para julgamento de ações de responsabilidade civil dos provedores de conteúdos online.
Também, na ADI 5569/MS requer-se a declaração de inconstitucionalidade de lei estadual que obriga provedores de acesso à internet, por banda larga móvel, a apresentar ao consumidor informações sobre velocidade média de tráfego de pacote de dados, sob o fundamento da competência privativa da União para legislar sobre serviços de telecomunicações. O Supremo Tribunal Federal deferiu a cautelar para suspender os efeitos da referida lei estadual.
3. No setor de telecomunicações, quais os principais casos decididos pelo STF?
No setor de telecomunicações, há, como tema atual o Mandado de Segurança impetrado por Senadores contra ato do Presidente do Senado de enviar à sanção do Presidente da República o projeto de lei n. 79/2016, que altera a Lei Geral de Telecomunicações. Os Senadores alegaram a ofensa art. 58, §2º, da Constituição Federal e ao princípio do devido processo legal, diante da não apreciação dos recursos no sentido de submissão do referido projeto de lei à apreciação do plenário do Senado Federal.
Em liminar, o Min. Barroso no MS n. 34.562/DF determinou a suspensão do ato do Senado Federal, e determinou a apreciação dos recursos dos Senadores da oposição. O tema desperta o conflito entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, no sentido dos limites à atividade legislativa diante da garantia do devido processo legislativo.
Possivelmente, quando resolvida esta questão preliminar, o mérito do projeto de lei 79/2016 será objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal Federal, quanto a mudança do regime de outorga do serviço de telefonia fixa de concessão para autorização, bem como a questão sobre os bens reversíveis, entre outros aspectos.
Outro tema relevante é ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO 37) que trata da omissão da União e da Anatel quanto à utilização dos recursos do Fundo Universal dos Serviços de Telecomunicações (FUST), na universalização dos serviços de telecomunicações.
Alega-se que o exaurimento da Lei do FUST, diante do desinteresse dos usuários nos serviços de telefonia fixa. Daí, segundo a parte autora, a caracterização do estado de coisas inconstitucional, em detrimento do direito fundamental à comunicação.
Requer-se, ainda, a determinação aos Presidentes da República, Câmara dos Deputados e Senado Federal, a atualização da Lei Geral de Telecomunicações, para fins de classificação dos serviços móvel pessoal e internet por banda larga, sob a categoria do regime público.
Na ADPF n. 450, há impugnação do edital da Telebrás sobre chamamento público para a comercialização de capacidade de satélites.O que se argumenta é que o edital fere o princípio da estrita legalidade (art. 37, da CF), bem como o preceito constitucional que prevê a exploração de atividade econômica pela União na hipótese de relevante interesse coletivo.
Em destaque, a análise das decisões do Supremo Tribunal sobre a inconstitucionalidade de leis estaduais que repercutem sobre os serviços de telecomunicações (exemplo: imposição de dispositivos de controle de celulares em estabelecimentos penais, a proibição da cobrança de tarifa básica nos contratos de serviços de telefonia fixa e TV a cabo, prazo de validade de crédito de celular pré-pago, obrigação de compradores de aparelhos celulares, instalação de antenas celulares, entre outras), em razão da competência privativa da União para legislar sobre este tema.
Prevalece, nestes casos, a visão majoritária no sentido da competência legislativa da União, com a vedação à atuação legislativa dos Estados-membros.
Mas, há interessante voto vencido do Min. Fachin, na ADI n. 5356, no sentido da competência dos Estados-membros em legislar sobre controle de celulares em estabelecimentos prisionais.
Esta visão divergente fundamenta-se em uma interpretação do federalismo cooperativo, bem como na competência concorrente dos Estados-membros para editar leis sobre segurança pública, direito penitenciário e consumo. No voto vencido, houve o afastamento da regra da competência privativa da União para legislar sobre os serviços de telecomunicações.
Há, também, interessante voto vencido, do Min. Ayres Britto na ADI n. 4478/AP no sentido da competência concorrente dos Estados para legislar sobre a defesa dos consumidores no âmbito da prestação dos serviços de telecomunicações. Ou seja, ainda que a matéria seja de telecomunicações, é possível a edição de lei estadual em defesa dos consumidores dos serviços de telecomunicações.
Registre-se que alguns dos temas em proteção aos direitos dos consumidores nos serviços de telecomunicações, tratadas em leis estaduais declaradas inconstitucionais, são objeto da regulação setorial pela Anatel.
Outros casos relevantes referem-se à apreciação de inconstitucionalidade de leis que asseguram prerrogativas para Delegados de polícia e membros do Ministério Público para acessar dados dos cadastros dos usuários dos serviços de telecomunicações e internet, nas hipóteses de investigação criminal ou produção de prova em processo penal. Nas ADIs ns. 5059 (Lei federal 12.830/2013), ADI 5063 (Lei 12.850/2013), ADI 5642 (Lei federal 13.344/2016), argumentou-se que as referidas leis federais são ofensivas aos direitos fundamentais, à privacidade e à inviolabilidade das comunicações privadas.
Na Repercussão Geral no RE 776.594-SP - Tema 919 - há o debate sobre a inconstitucionalidade de cobrança de taxa de fiscalização do licenciamento de estações de radiocomunicação. Este tema repercute imensamente no setor público municipal.
Outro tema em destaque é a tributação no setor de telecomunicações, especialmente do ICMS, com a diferenciação das situações em que há questões constitucionais dos casos de ofensas à legislação federal, que devem ser tratadas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Outra questão é sobre a legitimidade das associações empresariais de telecomunicações para propor ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Daí o desafio quanto à interpretação do sentido e alcance da expressão entidade que representa categoria nacional, nos termos do art. 103, in. IX, da Constituição.
4. No setor de TV por assinatura, quais as principais questões apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal?
No setor da TV por assinatura, a análise da decisão do Supremo Tribunal nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 4679/DF, 4747/DF, 4756/DF e 4923/DF) que impugnam a constitucionalidade da Lei da Comunicação Audiovisual de acesso condicionado (Lei n. 12.485/2011).
Em destaque, a análise pelo Supremo Tribunal Federal de questões constitucionais sobre a mudança do regime jurídico da concessão do serviço de TV por assinatura para a autorização administrativa, adotado na outorga dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado, licitações para outorga dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado, regra de restrições à propriedade cruzada entre empresas de telecomunicações e empresas de TV por assinatura, regras da distribuição obrigatória de canais de programação do sinal de televisão analógica, regime de credenciamento de empacotadoras de canais de programação perante a Ancine, entre outras.
Sobre o tema dos canais de distribuição obrigatória pelas empresas de TV por assinatura, há relevante controvérsia entre as redes de televisão SBT, Record e Rede TV e as empresas de TV por assinatura.7
O objeto do conflito é a questão da remuneração pelo licenciamento da programação de TV digital às empresas de TV por assinatura, diante do fim da transmissão do sinal de TV analógico.
No Supremo Tribunal Federal, há voto favorável do Min. Relator Fux à constitucionalidade da Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado (SeAC).8
Portanto, presume-se constitucional a regra da Lei n. 12.485/2011 que dispõe sobre a faculdade das geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens de cobrar pelo licenciamento da programação de TV digital às empresas de TV por assinatura. É possível que ocorra controvérsia sobre a interpretação do sentido e alcance desta regra legal.
5. No setor da radiodifusão, quais os casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal?
No âmbito do setor da radiodifusão comercial, o Supremo Tribunal Federal tem decisões sobre: a recepção da Lei n. 4.117/1962 que trata do regime aplicável aos serviços de TV e rádio do setor privado (ADI 561/DF); a constitucionalidade do decreto de implantação da TV digital (ADI 3944/DF); a classificação meramente indicativa da programação de TV (ADI 2404), a inconstitucionalidade de restrições legais à veiculação da publicidade comercial de medicamentos nos meios de comunicação social (ADI 5424 e 5432), e direito ao esquecimento no âmbito civil diante de programas de televisão, quando invocado pela vítima de crime ou seus familiares - Repercussão Geral - Tema 786.
Também, a decisão na ADPF 309 sobre as prerrogativas do Poder Executivo (no caso Ministério das Comunicações), quanto à política pública de acessibilidade de deficientes visuais aos serviços de televisão por radiodifusão, mediante implantação de recursos audiovisuais.
No voto do Min. Fux houve a referência à autocontenção do Poder Judiciário, diante de políticas públicas estabelecidas pelo Poder Executivo, determinando-se a suspensão dos efeitos de acórdão de Tribunal Regional Federal exige que a implantação imediata dos recursos de audiodescrição, na programação da TV aberta.
Sobre a questão da propriedade de canais de TV e rádio, por radiodifusão, por agentes políticos, há as ADPFs n. 246, 429, 379 e AP 530, com o pedido de impedimento da renovação de concessão, permissão e autorização a pessoas jurídicas que possuam em seus quadros de sócios ou associados políticos titulares de mandato eletivo.
Também, há a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a obrigatoriedade da transmissão do programa oficial Voz do Brasil, nos termos exigidos pela Lei n. 4.117/1962. Esta jurisprudência majoritária fundamenta a obrigatoriedade da veiculação do programa de rádio Voz do Brasil, com base na ADI 561, a partir da qual se conclui que a Lei n. 4.117/1962 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Neste ponto, apresenta-se no livro a visão crítica do autor a esta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que valida a obrigatoriedade da veiculação do programa Voz do Brasil. Entende-se que esta decisão não é mais favorável ao regime de proteção ampla às liberdades comunicativas, aí incluída a liberdade de radiodifusão, ambas protegidas no capítulo da Comunicação Social da Constituição.
Com o devido respeito, entende-se que a adequada proteção à liberdade de radiodifusão, requer a necessária flexibilização da transmissão da Voz do Brasil (Voz de Brasília). É essencial tornar facultativa a transmissão do programa oficial Voz do Brasil, em respeito à liberdade de radiodifusão das emissoras de rádio comercial.
Esta releitura do caso à luz de nova interpretação da Constituição Federal decorre de interpretação adequada do princípio constitucional da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal, nos termos do art. 223. Assim, é recomendável a mudança da orientação jurisprudencial, em homenagem à concretização da plena liberdade de radiodifusão.
Na Repercussão Geral, Tema 786, no Recurso Extraordinário 1010606-RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, em análise a configuração do direito ao esquecimento de fatos relacionados às vítimas de crimes diante de programas de televisão em proteção aos direitos das vítimas e de seus familiares: dignidade humana, imagem, honra e privacidade.
O caso refere-se a Recurso Extraordinário contra acórdão de Tribunal local que julgou improcedente pedido de indenização por dano material, em razão de utilização de imagem não autorizada da falecida irmã dos autores da ação judicial.
Na radiodifusão pública9, há as questões relacionadas à Empresa Brasil de Comunicação, responsável pelo serviço público de radiodifusão no âmbito federal, em especialmente o regime de contratos e licitações10, bem como a exoneração do Diretor-Presidente por ato do Presidente da República11.
6. Quais as consequências das decisões do Supremo Tribunal Federal para a sociedade, os mercados e o poder público?
É evidente o intenso impacto da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Na perspectiva da sociedade, as decisões do Supremo Tribunal Federal definem o regime dos direitos fundamentais, especialmente sobre as liberdades de expressão, liberdade de comunicação, sigilo das comunicações, informação jornalística e comunicação social, bem como o regime geral dos direitos dos usuários dos serviços de internet, telecomunicações, TV e rádio por radiodifusão e TV por assinatura.
Também, é relevante o papel do Supremo Tribunal Federal quanto à democratização, no âmbito da inclusão e efetivação de direitos fundamentais, relacionados aos serviços de internet, telecomunicações, radiodifusão e TV por assinatura.
Neste sentido, a relevância da decisão Supremo Tribunal Federal que restabeleceu o direito à comunicação, pelo aplicativo WhatsApp, para preservar a segurança jurídica, cassando-se os efeitos da decisão judicial de bloqueio do referido aplicativo.
Na perspectiva econômica, as decisões do Supremo Tribunal Federal definem a interpretação constitucional das leis setoriais sobre internet, telecomunicações, TV por radiodifusão e TV por assinatura.
Daí a definição do regime de outorga destes serviços de internet, telecomunicações, radiodifusão e TV por assinatura, bem como das obrigações legais dos respectivos provedores dos serviços de comunicação, papel da livre iniciativa, regime de serviço público, licitação, contratos, tributação, de fiscalização dos serviços pelas agências reguladoras, entre outras questões.
No ângulo do setor estatal, o Supremo Tribunal Federal, ao exercer o controle da constitucionalidade das leis, define os limites à atividade legislativa da União, Estados-membros, municípios e distrito federal, bem como as obrigações dos poderes públicos em relação à execução das políticas públicas setoriais, bem como o regime e os limites dos serviços públicos.
O Supremo Tribunal Federal, também, delimita as funções dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo. Ainda, define parâmetros para o exercício das competências e para o controle das agências reguladoras setoriais, no caso a Anatel e a Ancine.
A expectativa é que o livro Temas de Direito da Comunicação na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possa contribuir para o conhecimento e diálogo sobre as principais questões constitucionais ligadas à regulação setorial dos serviços de internet, telecomunicações, radiodifusão, TV por assinatura e imprensa.
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1 Lei n. 9.472/1997.
2 Lei n. 12.965/2014.
3 Lei n. 4.117/1962.
4 Lei n. 11.652/2008, modificada pela Lei n. 13.417/2017.
5 Lei n. 12.485/2011.
6 Lei n .5.250/1967.
7 Unicamente, o Min. Relator declarou inconstitucional o art. 25 da Lei n. 12.485/2011, o qual trata da contratação de agência de publicidade brasileira, no caso de veiculação de propaganda contratada no exterior.
8 Lei n. 11.652/2008.
9 ADI 3994.
10 MS 34205.
11 MS 34205.
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