É legítima a cobrança de ISS para serviços como Netflix e Spotify? Veja opinião de tributaristas

Foi sancionada recentemente a LC 157/16, a qual altera as regras do imposto sobre serviço (ISS), cobrado pelas prefeituras.

Com as novas regras, serviços que até então não eram tributados passarão a pagar taxa para a prefeitura. É o caso dos serviços de streaming – aqueles que permitem transmissão instantânea de dados de áudio e vídeo por meio da internet, como os populares Netflix e o Spotify.

Diante da nova cobrança, Migalhas conversou com especialistas em Direito Tributário e levantou o seguinte questionamento: é legítima a cobrança de ISS sobre serviços de streaming?

NÃO

Para o advogado Evandro Grilli, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, em primeira análise, a cobrança é indevida. Ele explica que os serviços caracterizam-se, normalmente, por prestações de obrigações de fazer. No caso das empresas como Netflix e Spotify, no entanto, estas não estão obrigadas a prestar uma obrigação de fazer. Na verdade, estão obrigadas a prestar uma obrigação de dar.

No caso específicos dos streamings, eles “dão”, por meio de cessão de direitos, o acesso a conteúdos de vídeo e música que negociaram junto aos titulares das obras cinematográficas ou musicais. "É típica obrigação de dar, que não se caracteriza como serviço."

Ele destaca que o STF, ao julgar o ISS que se pretendia cobrar da locação de bens móveis, adotou esta premissa e decidiu que o tributo era indevido. Editou, inclusive, a súmula vinculante 31, a qual veda a cobrança de ISS sobre a locação de bens móveis – justamente por se tratar de obrigação de dar e não de fazer.

"Se o STF usar a mesma premissa, caso seja provocado a decidir a questão, pode ser que também o ISS sobre streamings seja considerado inconstitucional."

Mas o advogado aponta que, para que isso ocorra, as empresas de streamings devem contestar a cobrança na Justiça. Se aceitarem a tributação, o Judiciário não se manifestará sobre o assunto e o imposto acaba por se tornar "devido".

SIM

Já o advogado André Mendes Moreira, do escritório Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados, acredita que os serviços de streaming atendem aos dois predicados Constitucionais para tributação pelo ISSQN: não são tributáveis pelo ICMS – porquanto não configuram serviços de comunicação, mas apenas fornecimento de conteúdo (ainda que acessível somente com a concorrência de uma operadora, prestadora de serviço de comunicação); e são "serviços" no sentido jurídico da palavra, sendo bens imateriais, resultado de um esforço humano.

"Como já anotamos em obra publicada anteriormente, por prestação de serviço compreende-se 'uma obrigação de cunho negocial, na qual há a participação de um terceiro que levará a cabo uma obrigação de fazer previamente contratada, mediante remuneração." (MOREIRA, André Mendes. A Tributação dos Serviços de Comunicação, 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2016, p. 78)

Consequências

É possível prever, diante da nova taxa, uma elevação nos preços destes serviços. Os causídicos apontam que a tendência é que o tributo seja incorporado ao preço e repassado ao consumidor. Isto porque "o ISSQN, quando incide em percentual sobre a base de cálculo (no caso, o preço do serviço) é tributo indireto, ou seja, arcado juridicamente pelo consumidor final, contratante dos serviços", explica André Moreira.

De toda forma, os eventuais impactos só seriam sentidos em 2018, já que não há condições jurídicas para a vigência da nova lei criadora do imposto ainda este ano. Isto porque a LC sancionada não cria, de fato, o tributo – apenas dá competência aos municípios para a cobrança. Para que entre em vigor, a lei que cria um tributo novo precisa ser publicada no exercício anterior e, ainda, aguardar 90 dias entre a publicação e a vigência.