A aquisição de participação acionária minoritária pelo Estado em empresa privada não confere à sociedade vantagem perante o poder público. Portanto, não pode haver contratação direta desta empresa pelo Estado. O entendimento foi firmado pelo plenário do TCU em análise da aquisição de 22% das participações acionárias da CPMBraxis pela CaixaPar e da posterior contratação da primeira pela segunda com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, XXIII, da lei 8.666/93.
O colegiado determinou, no prazo de 90 dias, a apresentação de plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária, por existência de "vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados". Segundo o relator, ministro Bruno Dantas, ficou demonstrado que a contratação direta da CPMBraxis pela CaixaPar "foi, de fato e efetivamente, o motivo que levou à aquisição de participação acionária pela entidade pública na companhia privada".
"O exercício pelo Estado da preponderância do poder de controle numa empresa público-privada importa na sua caracterização como uma sociedade de economia mista de fato. O Estado não pode adotar técnicas societárias com a finalidade de burlar o regime constitucional aplicável às empresas estatais. Não quer me parecer legítimo que o Estado controle uma companhia privada senão através da constituição de uma sociedade de economia mista e da aplicação do regime previsto nos arts. 37 e 173 da CF/1988."
No acórdão, Dantas adotou o termo "empresas público-privados" introduzido pelo jurista Alexandre Santos de Aragão (Chediak, Lopes da Costa, Cristofaro, Menezes Côrtes, Rennó, Aragão – Advogados) em artigo publicado na Revista dos Tribunais, v. 890, 2009, sob o título "Empresa público-privada", para fazer referência às sociedades comerciais privadas com participação minoritária estatal. Também faz referência a Carolina Barros Fidalgo (Chediak, Lopes da Costa, Cristofaro, Menezes Côrtes, Rennó, Aragão – Advogados), no prelo, intitulada "O Estado empresário: das sociedades estatais às sociedades privadas com participação minoritária do Estado", para afirmar que a Constituição Federal admite tal forma de intervenção do Estado na economia, impondo-lhe, contudo, limites, como a necessidade de observância ao princípio da legalidade e consequente exigência de autorização legal para tal forma de intervenção, e a necessidade de fundamentação da escolha dessa forma de intervenção, considerando os seus riscos e possíveis alternativas.
O ministro explicou que a empresa público-privada não se subordina ao regime de direito público e que o fato de haver nela participação estatal não conferirá à sociedade qualquer vantagem perante o poder público. "Na qualidade de pessoa jurídica de direito privado que não integra a Administração Pública, a empresa privada com participação estatal deve atuar em pé de igualdade com toda a iniciativa privada."
Aragão e Carolina esclarecem que, apesar de considerar que "a mera participação acionária numa empresa público-privada, por si só, não autoriza sua contratação direta pela Administração", "o Tribunal reconhece, em tese, que uma empresa público-privada poderia ser contratada de forma direta por uma sociedade estatal que dela participe, caso configurado algum caso de inexigibilidade de licitação previsto no art. 25 da Lei nº. 8.666/93".
Dantas afirmou que, "para os fins do art. 25 da lei 8.666/1993, a situação de inexigibilidade de licitação não está associada de forma perene à participação acionária ou ao quadro societário, mas sim a fatores de inviabilidade de competição que devem ser avaliados em cada contratação isoladamente, de acordo com as peculiaridades a ela atinentes".
Para os advogados, "o TCU vem criando, cada vez de forma mais objetiva, parâmetros para a análise de tais parcerias societárias e, ao que parece, nos futuros casos se debruçará não só sobre as razões que levaram à aquisição de tais participações societárias pelo Estado em sociedade privadas, mas também sobre as cadeias contratuais estabelecidas a partir delas".
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Processo: 003.330/2015-0
Veja a íntegra do acórdão.
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