O recurso discutido no plenário foi interposto por uma empresa do setor agrícola que questionava ato do fisco do Rio Grande do Sul que não reconheceu, na integralidade, créditos obtidos na comercialização de feijão. A companhia argumentou que as únicas hipóteses em que o fisco poderia deixar de reconhecer seus créditos acumulados na aquisição de insumos seria na não incidência ou na isenção, como determinado pela CF, no art. 155, parágrafo 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”.
O Estado por sua vez sustentou que a lei estadual 8.820/89, que reduziu a base de cálculo dos bens da cesta básica, determina a anulação proporcional dos créditos do ICMS, não existindo nenhum impedimento legal à norma.
Isenção parcial
Em seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, citou precedente (RExt 174478), no qual foi rejeitado pedido de um contribuinte sobre o mesmo tema, sob o argumento de que a redução da base de cálculo do ICMS equivale a uma isenção parcial.
O ministro explicou que "embora usando estrutura jurídica diversa, a redução de base de cálculo e de alíquota têm semelhante efeito prático, pois desoneram no todo ou em parte o pagamento do tributo". Esclareceu ainda que na isenção total, que afasta a própria incidência do ICMS, e nas isenções parciais, tem-se a incidência e o nascimento da obrigação tributária, mas o valor é menor.
"Alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota, pode significar adotar um caminho diferente para alcançar um mesmo objetivo, que é eximir o contribuinte do pagamento do tributo, em todo ou em parte."
Gilmar Mendes afirmou também que, embora o Convênio 128/94, do Confaz, autorize os Estado a reduzir a carga tributária da cesta básica e a reconhecer a integralidade dos créditos referentes às operações, é necessário que exista norma regulamentando o tema.
Nesse sentido, observou que consta que a legislação estadual do Rio Grande do Sul tenha efetivamente previsto a manutenção integral dos créditos, pelo contrário, determinou sua anulação parcial.
"O convênio é condição necessária, mas não suficiente para o aproveitamento dos créditos. É meramente autorizativo."
Divergência
Votou em sentido contrário, o ministro Marco Aurélio para garantir ao contribuinte o creditamento do ICMS na integralidade. No seu entendimento, não havia no caso a possibilidade de o contribuinte optar pelo regime tradicional de tributação ou pela base de cálculo reduzida.
Na sessão, foi julgado em conjunto o RExt 477323, de relatoria do ministro Marco Aurélio. O recurso foi interposto contra acórdão que declarou a inconstitucionalidade de o Fisco estadual negar o direito de contribuinte utilizar-se, integralmente, de créditos do ICMS relativos à aquisição de insumos, envolvida a prestação de serviço de transportes, mesmo na hipótese de operações de saídas tributadas sob o regime de base de cálculo reduzida.
Marco Aurélio votou pelo provimento do RExt, sendo acompanhado à unanimidade, para determinar que "seja dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas". Confira a íntegra do voto do ministro.
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Processo relacionado: RExt 635688