O Supremo Tribunal de Justiça português, em sede de revista, reconheceu ao nascituro direito a indenização pelos danos não patrimoniais advindos do falecimento de genitor, ocorrido 18 dias antes de seu nascimento.
A questão discutida nos autos cingia-se em saber se, “para efeitos da atribuição de indemnização por danos não patrimoniais”, deve-se tratar igualmente o sentimento de privação sofrido pelo filho que conviveu com o pai e o daquele nascido após o seu falecimento.
Para o tribunal português, “Repugna ao mais elementar sentido de justiça – e viola o direito constitucional da igualdade – que dois irmãos, que sofrem a perda do mesmo progenitor, tenham tratamento jurídico diferenciado pela circunstância de um deles já ter nascido à data do falecimento do pai (tendo 16 meses de idade) e o outro ter nascido apenas 18 dias depois de tal acontecimento fatídico, reconhecendo-se a um e negando-se a outro, respectivamente, a compensação por danos não patrimoniais próprios decorrentes da morte do seu pai.”
Apoiado em vasta citação doutrinária, o acórdão lembra que “o nascituro não é uma simples massa orgânica, uma parte do organismo da mãe, ou, na clássica expressão latina, uma portio viscerum matris”, mas um ser humano, e como tal, capaz de captar sensações ainda na vida intrauterina.
Argumentos das partes
Em seus argumentos os autores (mãe e filhos) reconhecem serem desgostos bem diferentes o sofrido pela perda do progenitor que bem se conhecia, que se estimava e em quem se via um inestimável e inesquecível apoio ou aquele outro trazido pela ausência do progenitor que nunca se chegou a conhecer; certo é, contudo, que advirão angústias de tal “irreversível vazio que também, com certeza,perdurará pela vida fora”. E acrescem: “Como afirma o Prof. Diogo Leite Campos, ‘desde a fase da concepção até à velhice é sempre o mesmo indivíduo que se desenvolve, amadurece e morre. As suas características tornam-no único e insubstituível’. Sendo assim, afigura-se-nos patente que ainda na fase intra-uterina, (sic.) os efeitos da supressão da vida paterna se fazem sentir no ser humano e, quanto mais desenvolvido estiver, maior ainda a sensibilidade para os mesmos, dado o progressivo desenvolvimento do sistema nervoso.”
A ré, por sua vez, embora tenha se insurgido contra a sentença, fê-lo somente quanto aos valores arbitrados a título de indenização, julgando-os excessivos e propícios ao enriquecimento ilícito.
Decisão
Os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça português acordaram em “Conceder parcialmente a revista aos Autores”, para revogar a parte da decisão recorrida que havia denegado a compensação por danos não patrimoniais ao nascituro, condenando a seguradora a pagar à referida menor, na pessoa da sua legal representante, indenização a título de compensação por danos não patrimoniais em decorrência da morte do pai, restando em tudo rejeitada a pretensão da ré de revisão dos valores.
Confira a decisão, na íntegra
Caso Wanessa Camargo x Rafinha Bastos
Em ruidoso caso julgado pelo TJ/SP em novembro de 2012, foi reconhecido na esfera cível o direito do nascituro à indenização por danos não patrimoniais advindos de declaração ofensiva emitida pelo humorista.
Na esfera criminal, contudo, o tribunal paulista entendeu que "o nascituro não pode ser sujeito passivo de injúria, analisando-se que, no caso, não tem a mínima capacidade psicológica de entender os termos e o grau da ofensa à sua dignidade e decoro".
Estatuto do Nascituro
Em trâmite na Câmara dos Deputados o PL 478/2007, batizado de Estatuto do Nascituro, em seu art. 26, tipifica como crime aconduta de “referir-se ao nascituro com palavras ou expressões manifestamente depreciativas”.
Na esteira de países como EUA e Itália, que em 2004 aprovaram regramentos reconhecendo os direitos do nascituro, e “conforme determinou o Pacto de San José da Costa Rica, assinado por nosso país”, o PL elenca os direitos do nascituro, conceituado como “o ser humano concebido, mas ainda não nascido”, inclusive “os seres humanos concebidos in vitro, os produzidos através de clonagem ou por outro meio científico e eticamente aceito”. O projeto reconhece que “o nascituro adquire personalidade jurídica ao nascer com vida, mas sua natureza humana é reconhecida desde a concepção, conferindo-lhe proteção jurídica através deste estatuto e da lei civil e penal”.
Nascituro fruto de estupro
Dentre outras garantias oferecidas pelo texto encontra-se a oferta à mulher vítima de estupro a opção de gerar o filho com a tutela estatal, sem a realização do abortamento previsto em lei. Para tanto, assegura o direito à assistência pré-natal, com acompanhamento psicológico da mãe; o direito de ser encaminhado para adoção,com a concordância da genitora; a obrigatoriedade do Estado de arcar com os custos da saúde, do desenvolvimento e da educação da criança, a não ser que seja identificado o genitor do nascituro ou da criança já nascida, que passará a ser o responsável pela pensão alimentícia, nos termos da lei.
Após parecer positivo da Comissão de Seguridade Social e Família e da Comissão de Finanças e Tributação, o PL 478/2007 aguarda posicionamento da Comissão de Constituição e Justiça para ser remetido ao Senado.