Assim como os declaratórios, os embargos infringentes surgiram em terras portuguesas como recurso à execução da sentença e, posteriormente, contra decisões não transitadas em julgado.
Inicialmente denominados "reconsideração", J.A. Pimenta Bueno ensina, em "Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro" (1959), que eles foram estendidos ao Processo Penal pelas Ordenações Filipinas. Para o jurista e professor Fernando Tourinho Filho, possuíam "profundo conteúdo de retratação".
No Brasil, o primeiro diploma legal a tratar dos infringentes foi a disposição provisória de 29 de novembro de 1832 e, em seguida, o decreto 737, de 1850. Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, na obra "Primeiras Linhas sobre o Processo Civil" (1879), afirma que os embargos não seriam meios de pedir, mas apenas de impedir. O vetusto doutrinador diferenciou-os em ofensivos, modificativos e declaratórios. E os ofensivos seriam os "mesmíssimos infringentes em grau de execução", sendo destinados a combater "diretamente a decisão, quanto ao ponto principal, para que seja reformada".
O CPC de 1939 contemplava os infringentes cabíveis contra decisões colegiadas por maioria de votos. Em meados de 64, o anteprojeto do novo CPC, de Alfredo Buzaid, só previa os embargos infringentes como recurso contra decisões proferidas em "causas de alçada". Quando promulgado (lei 5.869/73), no entanto, os infringentes surgiram com feições semelhantes às do código anterior.
Com o advento da lei 10.352/01, em seu art. 530, esses recursos passaram a ser cabíveis quando "o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência".
Em sua história, os embargos infringentes foram alvo, muitas vezes, das críticas de juristas e especialistas, que pediam mudanças ou a extinção do recurso. No novo CPC as súplicas parecem ter sido atendidas. De fato, o substitutivo ao novo Código (PL 8.046/10), já aprovado pela comissão especial da Câmara, extinguiu expressamente os infringentes. A mudança, encarada como uma das principais novidades, simplifica o sistema recursal, ao lado da uniformização dos prazos e da extinção do agravo retido.
Em entrevista à TV Migalhas, a advogada Teresa Arruda Alvim Wambier, relatora da comissão juristas que elaborou o anteprojeto do novo Código, afirmou que todo o bom resultado que seria emergente dos embargos procedentes seria conseguido com a regra no sentido de que o voto vencido deve ser necessariamente declarado e deve ser considerado parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento.
"Letra morta"
Em julgamento dos embargos de Delubio Soares e Cristiano Paz, réus na AP 470, o famigerado mensalão, o presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, afirmou que o Supremo passou a se submeter, após a CF, a leis votadas pelo Congresso para disciplinar processos e julgamentos de sua competência. Segundo ele, a lei 8.038/90, que disciplinou as normas procedimentais para julgamentos pelo STF e pelo STJ, define quais recursos são cabíveis no âmbito das Cortes, e não prevê o cabimento dos infringentes.
"O fato de o Regimento Interno do STF ter sido recepcionado lá atrás com status de lei ordinária não significa que esse documento tenha adquirido características de eternidade. Longe disso", enfatizou Barbosa.
Em pauta na Suprema Corte nas próximas semanas, os embargos infringentes ainda foram definidos pela ministra aposentada do STF Ellen Gracie como "letra morta" no RISTF - Regimento Interno do STF. Em artigo no jornal O Globo, ela lembrou que a lei 8.038/90 deu nova configuração ao processamento das causas de competência originária dos tribunais Superiores. Segundo a ex-ministra, nos julgamentos em instância única, as decisões finais são terminativas e irrecorríveis, salvo para esclarecimentos mediante os declaratórios.