O ministro Joaquim Barbosa, do STF, negou pedido da União para suspender efeitos de decisão da 5ª vara do DF que autorizou uma empresa fabricante de cigarros a dar continuidade as suas atividades. A decisão de primeira instância suspendeu os efeitos do Ato Declaratório Executivo COFIS 33, de 31 de maio de 2012, da Secretaria da Receita Federal, o qual cancelara o registro especial da empresa para fabricação de cigarros, autorizando a continuidade das atividades da empresa até o julgamento final da ação.
A União alegou que a decisão examinou a questão unicamente sob a perspectiva de débitos indevidamente incluídos no âmbito do parcelamento instituído pela lei 11.941/09 e justificou o cabimento do pedido ante a urgência que o caso requer, “consubstanciada na grave lesão à economia, à ordem e à saúde públicas, a presente suspensão se impõe em decorrência da imperiosa necessidade de imediato controle político da respeitável decisão de primeiro grau”.
No entanto, o ministro JB afirmou que
a constitucionalidade do inciso II do art. 2º do decreto-lei 1.593/77 deve ser analisada em cada caso concreto. De acordo com o dispositivo, o não cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, pode resultar no cancelamento, a qualquer tempo, do registro especial para fabricação de cigarros.O ministro também lembrou que constitucionalidade da cassação imediata do registro especial, motivada por débito tributário em qualquer quantidade, está ainda sendo examinada pelo plenário da Corte, no RExt 550.769, já tendo três ministros se manifestado pela sua aparente inconstitucionalidade (Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence).
A empresa é representada no caso pelo escritório Silveira, Ribeiro e Advogados Associados.
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Processo relacionado: STA 703
Veja abaixo a íntegra da decisão.
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Decisão:
A União instruiu os autos com documentos protegidos pelo sigilo fiscal. Ante o exposto, determino que o acesso aos documentos instrutórios fique restrito às partes, aos seus procuradores devidamente constituídos e ao procurador-geral da República. Permanece público o acesso às petições e às decisões.
Trata-se de pedido de suspensão de tutela antecipada apresentado pela União contra decisão proferida pelo vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com o seguinte teor (SLAT 57014-54.2012.4.01.0000):
‘DECISÃO
Trata-se de pedido de suspensão de liminar/antecipação de tutela formulado pela UNIÃO (Fazenda Nacional), com o objetivo de suspender os efeitos da decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos de ação de procedimento ordinário (processo n. 0027352-30.2012.4.01.3400), mediante o qual a CIA. SULAMERICANA DE TABACOS postulou e obteve provimento liminar que determinou a suspensão dos efeitos do Ato Declaratório Executivo COFIS n. 33, de 31 de maio de 2012, da Secretaria da Receita Federal, o qual cancelara o seu registro especial para fabricação de cigarros, autorizando a continuidade das atividades da empresa, até o julgamento final da ação.
Alega a requerente que a decisão impugnada examinou a questão ‘unicamente sob a perspectiva de débitos indevidamente incluídos no âmbito do parcelamento instituído pela Lei n. 11.941, de 2009’, quando – acrescenta –, não obstante alguns débitos da empresa tenham sido incluídos no parcelamento autorizado pela referida Lei, existem vários outros que demonstram a sua irregularidade fiscal e que fundamentam o cancelamento de seu registro especial.
Afirma que (fl. 3):
Conforme demonstram os autos, por uma opção deliberada de não pagar tributos, a dívida consolidada da empresa é superior a R$ 401.835.751,33 (quatrocentos e um milhões, oitocentos e trinta e cinco mil, setecentos e cinquenta e um reais e trinta e três centavos), dos quais R$ 238.939.529,32 (duzentos e trinta e oito milhões, novecentos e trinta e nove mil, quinhentos e vinte e nove reais e trinta e dois centavos) estão com a exigibilidade plenamente ativa (doc. 2).
Dessa forma, entende que o ato da empresa, além de representar sonegação de tributos, gera nítida concorrência desleal no mercado em que atua, em comparação com as demais empresas que arcam com elevadíssima carga tributária.
Justifica o cabimento do pedido, que não se configura como sucedâneo do recurso próprio, tempestivamente aviado, ‘ante a urgência que o caso requer, consubstanciada na grave lesão à economia, à ordem e à saúde públicas, a presente suspensão se impõe em decorrência da imperiosa necessidade de imediato controle político da respeitável decisão de primeiro grau’ (fl. 6).
Fundamenta o pedido nos arts. 4º da Lei n. 8.437/1992, 1º da Lei n. 9.494/1997 e 322 do Regimento Interno do Tribunal, entendendo demonstrados os requisitos autorizadores, ‘sobretudo, a grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas’ (fl. 7).
Aduz que, ‘como se pode verificar da documentação em anexo, a empresa em questão possui 21 (vinte e um) inscrições com exigibilidade plenamente ativa’, sendo que, ‘dos dezoito débitos apresentados como fundamentos para cancelamento do Registro Especial da empresa, a douta magistrada de primeiro grau limitou-se a analisar (e de maneira equivocada!) apenas doze’ (fl. 11).
Decido.
Esclareço, inicialmente, que o presente pedido veio à minha apreciação em razão de impedimento declarado pelo eminente Presidente do Tribunal (fl. 3.700).
Segundo dispõe o art. 4º da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, o presidente do tribunal poderá suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar em ações movidas contra o Poder Público, ‘em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas’.
O exame da questão posta nos autos, assim, estará limitado à verificação da ocorrência de tais requisitos, para o que, no entanto, não é vedado incursionar, ainda que de forma superficial, a respeito das questões jurídicas presentes na ação principal, consoante entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal (SS 846-AgR/DF – Relator Ministro Sepúlveda Pertence – DJ de 29.5.1996; SS 1.272-AgR/RJ – Relator Ministro Carlos Velloso – DJ de 18.05.2001, entre outros).
Sustenta a requerente que a decisão invectivada provoca ‘séria lesão à economia, à ordem e à saúde públicas ‘, nestes termos (fls. 17-18):
a) grave lesão à economia pública, uma vez que a inadimplência da empresa interessada (a dívida consolidada da empresa é de impressionantes RS 401.835.751,33), decorre de opção deliberada de não pagar tributos, acarretando prejuízos econômicos diários tanto à União, por deixar de receber da empresa sonegadora, quanto à ordem econômica, uma vez que gera uma nítida concorrência desleal no mercado em que atua em comparação com as demais empresas que arcam com elevadíssima carga tributária;
b) b) grave ameaça à ordem pública, pois o funcionamento da empresa interessada, que sistematicamente se nega a recolher tributos, em especial o IPI, cuja alíquota representa parte substancial do preço do cigarro, derruba toda a lógica da tributação extrafiscal proibitiva que é imposta pelo Estado, corrompendo toda a teleologia da norma que disciplina a situação (Decreto-Lei nº. 1.593/1977);
c) c) grave ameaça à saúde pública, pois, com a chancela do Poder Judiciário ao ‘planejamento tributário ‘ da empresa interessada, que continuará a vender seus produtos com a ausência de pagamento de IPI, o cigarro vai ao mercado com um preço muito menor, o que serve de estímulo para seu consumo, acarretando sérios prejuízos à sociedade como um todo.
d) Entendo, porém, que tais alegações não bastam para demonstrar a satisfação dos requisitos exigidos para a suspensão da decisão de primeira instância, a qual foi proferida depois de ouvida a União (Fazenda Nacional), estando fundamentada em sólidos argumentos, verbis (fls. 3.684-3.687):
(...)
Vislumbro verossimilhança nas alegações da autora. Primeiramente, ressalte-se que sobre a recepção do Decreto-lei nº 1.593/77 pela Constituição Federal o Supremo Tribunal Federal já se posicionou, tendo se manifestado pela higidez de seus dispositivos.
A abrangência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que estaria fundamentada em postura contumaz de sonegação fiscal da então empresa litigante para obter vantagens concorrenciais desleais, não merece apreciação neste momento, em face de suas peculiaridades e por demandar um amadurecimento maior da lide.
A relação processual sequer foi complementada com a citação e apresentação de defesa por parte da Fazenda Nacional, tornando precoce maiores divagações nesse aspecto, inclusive quanto à vedação constante das Súmulas 70 e 323 do STF.
A pretensão da autora ganha pertinência ao se constatar, pelos documentos juntados aos autos, que os débitos motivadores do Ato Declaratório em debate encontram-se, em sua grande parte, suspensos.
Isso porque dentre os débitos apontados pela própria Fazenda Nacional como ensejadores do Ato Declaratório que cancelou o registro especial da autora estão aqueles objeto do parcelamento administrativo facultado pela Lei nº 11.941/09.
(...)
Ou seja, dentre os dezoito débitos alegados pela Fazenda Nacional como motivadores do cancelamento do registro da autora estariam incluídos os 12 débitos parcelados, segundo as disposições da Lei 11.941/2009.
As alegações da União (Fazenda Nacional) quanto à impossibilidade de inclusão dos débitos constantes do pedido de aditamento do parcelamento em referência não enfraquecem o direito da autora, na medida em que antes de qualquer providência tendente à aplicação das disposições do Decreto-lei nº 1.593/77, com o cancelamento do registro da autora e a consequente paralisação das atividades da empresa, a fiscalização deveria proceder à revisão/exclusão dos débitos consolidados e parcelados indevidamente, segundo alega a ré.
O fato é que os documentos juntados aos autos, extraídos no site do próprio Ministério da Fazenda, apontam que os débitos, em sua grande maioria (12), que teriam motivado o Ato Declaratório em litígio, foram consolidados e incluídos no parcelamento propiciado pela Lei nº 11.941/2009.
Não há qualquer alegação de impontualidade no referido parcelamento. O ato da fiscalização de proceder ao cancelamento de registro da empresa sem antes revisar os débitos parcelados, intimar a autora da exclusão de alguns deles do parcelamento, oportunizando, assim, a defesa que couber na hipótese, afigura-se arbitrário e passível, sim, de ser coibido pelo Poder Judiciário.
O princípio da separação dos poderes não pode servir como fundamento para afastar da análise pelo poder judiciário da legalidade dos atos da Administração, supostamente praticados sem a observância de princípios basilares a que está vinculada, devendo ser coibida a sua atuação eventualmente arbitrária e desmotivada.
Por outro lado, a Administração se vale da prerrogativa de rever seus próprios atos e deve assim agir se entende irregular o parcelamento concedido à autora, ma não pode, definitivamente, aplicar sanção tão drástica, como o cancelamento do seu registro, sob o frágil argumento de que o valor consolidado será revisado pelo SERPRO, sob pena de inversão indevida dos fatos.
Observe-se que a autora sequer teria condições de apurar o valor devido, vez que o parcelamento, concretamente, englobou todos os doze débitos de IPI, sendo certo que a incumbência de excluir os débitos incluídos indevidamente no parcelamento, apurar o que já foi pago e definir o que está em aberto é da própria fiscalização.
Antes de tais providências, inadmissível, segundo esta análise inicial, o fechamento da empresa sob o fundamento de descumprimento das obrigações tributárias.
(...)
Efetivamente, não é suficiente a alegação de grave lesão à economia, à saúde e à ordem públicas, fazendo-se necessária a demonstração de sua ocorrência, consoante já decidiu este Tribunal:
AGRAVO REGIMENTAL. REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. ANÁLISE RESTRITA. RECURSOS ORIUNDOS DO FUNDEB E SUS. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA PARA CONTA ÚNICA DO ESTADO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A PREVISÃO LEGAL. GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.
1. Na medida de contracautela prevista no art. 4º da Lei 8.437/1992 e no art. 15 da Lei 12.016/2009 não cabe, em regra, pelo menos de forma exauriente, o exame das questões de mérito envolvidas no processo principal, relativamente ao acerto ou desacerto jurídico da decisão, na perspectiva da ordem jurídica, matéria que deve ser tratada nas vias recursais ordinárias. Admite-se apenas, a título de delibação ou de descrição do cenário maior do caso, para aferição da razoabilidade do deferimento ou do indeferimento do pedido, um juízo mínimo a respeito da questão jurídica deduzida na ação principal.
2. A determinação de que os recursos repassados pela União ou entidades da Administração Indireta Federal a outros entes federativos sejam movimentados exclusivamente por meio de conta específica aberta para tal fim, bem como de que tais recursos somente podem ser aplicados no fim objeto da avença que culminou na transferência advém de uma série de determinações legais e infralegais.
3. Para o deferimento de suspensão requerido ao presidente do tribunal, a requerente deve demonstrar cabalmente os danos que poderá advir do cumprimento da decisão que se quer suspender, uma vez que tais danos não podem ser tidos como presumidos.
4. Não demonstrado de que modo os depósitos do SUS e do FUNDEB em contas especiais, como manda a lei, possam inviabilizar a confecção das folhas de pagamento dos servidores das áreas de educação e saúde ou atrasar o pagamento daqueles servidores, frágil se torna o argumento para sustentar a existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.
5. A manutenção de ‘conta única ‘ pelo Estado inviabiliza a fiscalização dos recursos repassados pela União, por força de convênios firmados para a consecução de projetos de interesses comuns da União e do Estado.
6. Agravo regimental desprovido.(AGRSLT 0072160-72.2011.4.01.0000/PI – Relator Desembargador Federal Mário César Ribeiro – Corte Especial – e-DFJ1 de 04.09.2012, p. 3)AGRAVO REGIMENTAL. PROGRAMA DE AÇÃO AFIRMATIVA DE INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR – PAAES. SUBPROGRAMA 2008/2011. EFEITO MULTIPLICADOR E GRAVE LESÃO À ORDEM. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. DECISÕES JÁ EXECUTADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS RETROATIVOS.
1. A suspensão de segurança, expressão utilizada em sentido genérico, em face da execução de liminar ou de sentença, não constitui o julgamento de mérito, na perspectiva do acerto ou desacerto da decisão ou da sentença, em face do ordenamento jurídico. Constitui, sim, uma via excepcional de revisão temporária, no plano da produção de efeitos (eficácia) do ato judicial. Seu enfoque se restringe ao exame da potencialidade danosa do provimento jurisdicional, a fim de se ‘evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas ‘ (arts. 4º da Lei 8.437, de 30/06/1992, e 15 da Lei 12.016/2009).
2. Não há, no caso, demonstração da grave lesão à ordem pública, configurada na probabilidade de efeito multiplicador da decisão judicial e na necessidade de criação de novas vagas na universidade sem a respectiva estrutura capaz de abrigar todos os matriculados. Os alunos beneficiados pelas liminares (seis) estão em plena vida acadêmica, sem nenhum transtorno para a estrutura administrativa da Universidade. Em suspensão de liminar ou de sentença, não basta argumentar com o risco potencial ou hipotético de grave lesão ao interesses públicos. É imprescindível a demonstração do dano.
3. O objetivo da suspensão de segurança é apenas afastar a execução da decisão, sem reduzir ou expandir o conteúdo decisório. A suspensão de segurança (assim denominada genericamente) não concede efeito suspensivo ativo e não tem força para acarretar o statu quo ante.
4. Embora o legislador não tenha estabelecido prazo para ajuizamento do pedido de suspensão de segurança, entende-se que o requerimento deve ser ajuizado antes da execução do ato judicial, haja vista que o instituto se presta a uma tutela preventiva. A suspensão de segurança não visa corrigir eventual error in procedendo ou error in judicando, mas, tão somente, suspender, provisoriamente, os efeitos da liminar, a fim de evitar que da sua execução decorra grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
5. Improvimento do agravo regimental. (AGRSLT 0006120-11.2011.4.01.0000/MG – Relator Desembargador Federal Olindo Menezes – Corte Especial – e-DJF1 de 17.04.2012, p. 34)Na hipótese, entendo que a requerente não demonstrou que o cumprimento da decisão impugnada possa causar efetiva lesão à economia, à saúde e à ordem públicas, pois a inadimplência da empresa não configura, por si só, sonegação contumaz de tributos, ademais na situação examinada, em que a empresa requereu parcelamento de débitos, numa demonstração inequívoca de que deseja regularizar a situação tributária. Não se verifica ameaça à ordem pública em razão do funcionamento da empresa, assim como à saúde pública, pela venda de seus produtos, os quais, embora sabidamente prejudiciais à saúde, é certo que a retirada do mercado dos cigarros fabricados por uma empresa em nada modificará a situação.
Ante o exposto, ausentes os pressupostos autorizadores, indefiro o pedido de suspensão.
Intime-se. Publique-se.
Brasília, 19 de setembro de 2012.
Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO
Vice-Presidente.’
Em síntese, a União argumenta que a manutenção das atividades da interessada causará ruptura institucional e ruína social, pois:
a) Decorridos mais de seis meses da data em que negada a suspensão pelo TRF da 1ª Região, o respectivo Colegiado ainda não examinou o recurso de agravo interposto;
b) O cancelamento do registro especial para produção de cigarros é constitucional (Decreto-lei 1.593/1977), conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na AC 1.657-MC;
c) A deliberada sonegação fiscal artificialmente torna a interessada mais competitiva, de modo a violar o princípio da livre concorrência;
d) Os débitos da interessada são elevados (R$ 401.835.751,33);
e) A diminuição do preço do cigarro estimula o consumo, de modo a causar ainda mais danos à saúde pública;
Ante o exposto, pede-se textualmente:
Por todo o exposto, presentes como estão os pressupostos legais exigidos para o deferimento do presente requerimento de suspensão, REQUER a UNIÃO que Vossa Excelência o DEFIRA, para determinar, LIMINARMENTE, a SUSPENSÃO da tutela antecipada concedida (Ação Ordinária no 0027352-30.2012.4.01.3400/DF), a teor do art. 1º da Lei nº 9.494/1997, do art. 25 da Lei nº 8.038/90 e do art. 15 da Lei nu 12.016/2009, tendo em vista a evidente ocorrência de grave lesão à Ordem, à saúde e à Economia Públicas por ela perpetrada. ‘ (Doc. 01).
As informações foram prestadas (Doc. 09).
A interessada Cia. Sulamericana de Tabacos opôs-se ao pedido da União (Doc. 11).
É o relatório.
Decido.
Sem prejuízo de exame mais aprofundado por ocasião do eventual exame das questões de fundo, considero ausentes os requisitos que ensejariam a concessão da medida liminar pleiteada.
A suspensão de tutela antecipada é medida extrema e profundamente invasiva, na medida em que disponível apenas ao Estado e desprovida de contraditório e cognição significativos. Portanto, a interpretação de seus critérios motivadores deve ser rigorosa, com o objetivo de proteger a sociedade contra risco inequívoco de ruptura institucional ou de ruína social, sem trivializar o direito de petição e o controle jurisdicional.
No caso em exame, não houve esgotamento prévio dos recursos cabíveis ao TRF da 1ª Região. Assim, o pedido se mostra simples renovação do pleito apresentado a outro Tribunal, que ainda não foi examinado integralmente.
Nos termos da orientação firmada por esta Suprema Corte, é incabível a renovação de pedido de suspensão de tutela antecipada:
‘EMENTA: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. Interposição de agravo regimental ainda não julgado. Decisão monocrática. Pedido de suspensão formulado no tribunal de origem. Indeferimento. Renovação perante o Supremo Tribunal Federal. Inadmissibilidade. Extinção anômala. Não exaurimento de instância. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Precedente. Não pode o Supremo Tribunal Federal conhecer de renovação de pedido de suspensão formulado ao tribunal de origem, quando não foi ainda julgado o agravo regimental contra seu indeferimento. ‘ (SS 4.188-AgR, rel. min. Cezar Peluso, Pleno, DJe de 1º.10.2010).
A superação desse precedente, no caso concreto, dependeria da constatação de iminente e insuperável crise, incapaz de ser debelada a tempo e modo próprios definidos pelos instrumentos ordinários do devido processo legal.
Porém, não há indício de que o TRF da 1ª Região seja incapaz de examinar em tempo hábil os recursos interpostos pela União. Deve-se, neste caso, prestigiar o juízo feito com cognição ampliada, próprio da segunda instância, mais próxima do quadro fático. Como se sabe, a suspensão de liminar não exige cognição aprofundada (cf., e.g., a SS 4.126-AgR, rel. min. Cezar Peluso, Pleno, DJe de 1º.10.2010).
Por outro lado, a AC 1.657 não tem a força persuasiva que a inicial a ela atribui. Naquela oportunidade esta Suprema Corte examinou pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário, motivado por situação de alegada urgência e plausibilidade dos argumentos invocados. Trata-se por excelência de juízo precário, efêmero e sem exploração aprofundada do quadro fático-jurídico. É pela preponderância do risco à efetividade da jurisdição que se costuma reforçar a incapacidade da decisão tomada em tal tipo de ação estabilizar expectativas legítimas.
Informações
Em especial, a constitucionalidade da cassação imediata do registro especial, motivada por débito tributário em qualquer quantidade, está sendo examinada pelo Plenário desta Corte.
Conforme me manifestei em voto no RE 550.769, a constitucionalidade do art. 2º, II do Decreto-Lei 1.593/1977 deve ser examinada a cada caso concreto, conforme um teste de três estágios:
Deve o intérprete indagar se:
(i) o montante de créditos exigíveis é vultoso, considerando o potencial econômico da atividade do sujeito passivo;
(ii) o devido processo legal de controle da validade da penalidade foi respeitado. Haverá observância da Constituição se a penalidade não for aplicada antes do exame das medidas ou recursos apresentados pelo sujeito passivo para rever a punição, desde que os respectivos fundamentos não revelem irresignação inequivocamente infundada, frívola ou temerária e;
(iii) se o devido processo legal de controle da validade do crédito tributário foi respeitado. Em sentido semelhante, haverá observância da Constituição se a penalidade não for aplicada antes do exame das medidas e recursos apresentados pelo sujeito passivo, sempre que a irresignação possuir um mínimo de plausibilidade.
Embora o julgamento do RE 550.769 ainda não tenha terminado, vale lembrar que ainda na sessão em que examinada a medida liminar pleiteada para aquele processo, três eminentes ministros se manifestaram pela aparente inconstitucionalidade da hipótese de cassação sumária da permissão de funcionamento do contribuinte: min. Marco Aurélio, Min. Celso de Mello (atual decano da Corte) e min. Sepúlveda Pertence (então decano da Corte).
No caso em exame, ainda não está bem definido se os argumentos postos pela interessada são absolutamente frívolos, isto é, destinados exclusivamente à obtenção de vantagem competitiva que se sabe inequivocamente ilegal.
Por fim, o argumento de risco à saúde pública, causado pela baixa qualidade do produto supostamente fomentada pela diminuição da carga tributária, não me parece consistente, ao menos neste momento. Se constatadas violações às normas sanitárias, de saúde coletiva ou de defesa do consumidor, a requerente poderá interditar os estabelecimentos da interessada e sua atuação econômica, com base no sistema regulatório, sem apelar para mecanismos próprios do sistema tributário.
Ante o exposto, e novamente reservando-me o direito à análise aprofundada das questões de fundo em momento eventualmente oportuno, não conheço do pedido para suspensão da medida liminar.
Publique-se. Int..
Brasília, 22 de maio de 2013.
Ministro Joaquim Barbosa
Presidente
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