A aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (artigo 61, inciso I, do CP) foi declarada constitucional, por unanimidade, pelo plenário do STF. A questão foi julgada em RExt interposto contra acórdão do TJ/RS que manteve pena de quatro anos e seis meses imposta a um condenado pelo crime de extorsão e entendeu como válida a incidência da agravante da reincidência, na fixação da pena.
Apesar do processo ter chegado à Corte anteriormente à regulamentação da repercussão geral, os ministros decidiram aplicar à decisão os efeitos desse instituto, uma vez que a matéria teve repercussão geral reconhecida em outro recurso (RExt 732.290), de relatoria do ministro Gilmar Mendes. O plenário decidiu que os ministros poderão aplicar esse entendimento monocraticamente em HCs que tratem do mesmo tema.
Durante a sustentação oral, o defensor público Federal Afonso Carlos Roberto do Prado, que representou o autor, afirmou que a aplicação da reincidência caracterizaria bis in idem e comparou a situação com a de pessoas que cometem infração de trânsito e não são punidas como reincidentes. "O agravamento pela reincidência traz a clara situação de penalizar outra vez o mesmo delito, a mesma situação com a projeção de uma pena já cumprida sobre a outra", afirmou. De acordo com ele, a regra também contraria o princípio constitucional da individualização da pena, estigmatiza e cria obstáculos para o réu a benefícios legais.
O MPF defendeu a constitucionalidade da regra, afirmando que não se pune duas vezes o mesmo fato, se pune fatos diferentes levando em consideração uma circunstância que o autor do fato carrega e a história de vida do agente criminoso. Segundo a vice-procuradora-Geral da República, Deborah Duprat, a "reincidência foi pensada no sentido de censura mais grave àquele que, tendo respondido por um crime anterior, persiste na atividade criminosa".
O relator do caso, ministro Marco Aurélio, negou provimento ao recurso e afirmou que, ao contrário do que alega a Defensoria, "o instituto constitucional da individualização da pena respalda a consideração da reincidência, evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala". Ele destacou que as repercussões legais da reincidência não se restringem à questão do agravamento da pena, estendendo-se, por exemplo, ao regime semiaberto, à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, ao livramento condicional, à suspensão condicional do processo, etc.
Em seu voto, o ministro afirmou que a aplicação da reincidência como agravante não contraria a individualização da pena. "Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal, como se faz, já agora sob o ângulo da atenuante, a circunstância de ter menos de vinte e um anos de idade ou mais de setenta ou de desconhecer a lei – artigo 65 do Código Penal."
Ele foi acompanhado por todos os ministros que participaram do julgamento, Rosa da Rosa, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e JB. Cármen Lúcia ponderou que a regra é uma forma de se tratar igualmente os iguais, deixando a desigualdade para os desiguais e garante àquele que cometeu um delito "a oportunidade de pensar sobre isso para que não venha a delinquir novamente em afronta à sociedade". Já Joaquim Barbosa destacou que a pena tem finalidade ressocializadora e preventiva, de modo que o condenado que comete novo crime demonstra que a pena não cumpriu nenhuma dessas finalidades.
HCs
Os ministros também negaram quatro HCs (93411, 93851, 94361 e 94711) que tratavam da mesma matéria. O relator dos HCs, ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de negar todos os pedidos e fez uma distinção apenas em relação ao HC 93411, que discutia uma multa aplicada ao réu. "Diante da jurisprudência segundo a qual não se permite a conversão da multa em pena privativa de liberdade, nesse ponto não estou conhecendo do habeas corpus".
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Processo relacionado: RExt 453.000