O plenário do STF, por unanimidade, concluiu nesta quarta-feira, 20, que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. A regra está contida na segunda parte do inciso I do artigo 7º da lei 10.865/04. A decisão ocorreu no julgamento do RExt 559937, que foi retomado nesta quarta com o voto-vista do ministro Dias Toffoli. Tanto ele quanto os demais integrantes da Corte acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada).
Por afinidade de tema o caso julgado nesta quarta remete o jurisdicionado a matéria correlata ainda pendente de julgamento, a ADC 18, proposta pela AGU em 2007, que busca obter a declaração de constitucionalidade do art. 3°, §2°, I, da lei 9.718/98. À época da propositura da ADC Migalhas noticiou haver recurso pendente de julgamento no STF a esse respeito (RExt 240785) no qual 6 ministros já haviam votado por seu provimento, entendendo que sim, o dispositivo questionado ultrapassava os limites determinados pelo art. 195, I, b da CF.
Na ocasião, o advogado-Geral da União responsável pela ADC 18 era o atual ministro Dias Toffoli, autor de voto-vista no julgamento de ontem favorável à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS/Cofins importação. Depois de ter a eficácia de sua medida cautelar (para suspender todos os julgamentos que versassem o mesmo tema) prorrogada por sucessivas vezes, a ADC 18 segue sem desfecho no STF. Questiona-se se o raciocínio jurídico esposado pelos ministros no julgamento de ontem indica o rumo a ser tomado também para os demais casos de PIS/Cofins.
RExt 559937
A União questionava acórdão do TRF da 4ª Região que considerou inconstitucional a norma quanto à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços. Na ocasião de seu voto, em outubro de 2010, a ministra Ellen Gracie considerou correta a decisão do TRF que favoreceu a empresa gaúcha Vernicitec Ltda. Em seu voto, a ministra destacou que a norma extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra ‘a’, da CF/88, nos termos definidos pela EC 33/01, que prevê o “valor aduaneiro” como base de cálculo para as contribuições sociais.
A União chegou a argumentar que a inclusão dos tributos na base de cálculo das contribuições sociais sobre importações teria sido adotada com objetivo de estabelecer isonomia entre as empresas sujeitas internamente ao recolhimento das contribuições sociais e aquelas sujeitas a seu recolhimento sobre bens e serviços importados. Mas a ministra-relatora afastou esse argumento ao afirmar que são situações distintas. Para ela, pretender dar tratamento igual seria desconsiderar o contexto de cada uma delas, pois o valor aduaneiro do produto importado já inclui frete, adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, seguro, IOF sobre câmbio e outros encargos. Trata-se, portanto, de ônus a que não estão sujeitos os produtores nacionais.
Ao apresentar seu voto, o ministro Dias Toffoli acompanhou integralmente a relatora. Segundo ele, as bases tributárias mencionadas no artigo 149 da CF/88, não podem ser tomadas como pontos de partida, pois ao outorgar as competências tributárias, o legislador delineou seus limites.“A simples leitura das normas contidas no art. 7º da lei 10.865/04 já permite constatar que a base de cálculo das contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços extrapolou o aspecto quantitativo da incidência delimitado na Constituição Federal, ao acrescer ao valor aduaneiro o valor dos tributos incidentes, inclusive o das próprias contribuições”, ressaltou.
Em seguida, o ministro Teori Zavascki votou no mesmo sentido da relatora e destacou que a isonomia defendida pela União, se for o caso, deveria ser equacionada de maneira diferente como, por exemplo, com a redução da base de cálculo das operações internas ou por meio de alíquotas diferentes. “O que não pode é, a pretexto do princípio da isonomia, ampliar uma base de cálculo que a Constituição não prevê”, afirmou. Também acompanharam a relatora os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o presidente da Corte, Joaquim Barbosa.
Em relação à alegada isonomia, o ministro Celso de Mello afirmou que “haveria outros meios de se atingir o mesmo objetivo e não mediante essa indevida ampliação do elemento econômico do tributo no caso da sua própria base de cálculo”.
Modulação
Em nome da União, o representante da Fazenda Nacional pleiteou, na tribuna do plenário, a modulação dos efeitos desse julgamento tendo em vista os valores envolvidos na causa que, segundo ele, giram em torno de R$ 34 bilhões. Porém, o plenário decidiu que eventual modulação só poderá ocorrer com base em avaliação de dados concretos sobre os valores e isso deverá ser feito na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração
- Processsos relacionados: RExt 559937, RExt 240785 e ADC 18