A lei 12.766/12, que alterou a lei 11.079/04, sobre licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, foi sancionada em 27/12/12 e, segundo especialistas em Direito Administrativo, tornou as parcerias entre o setor privado e o Poder Público mais atraentes.
Um exemplo de PPP recente é o Complexo Penal de Ribeirão das Neves/MG, inaugurado no último dia 18. A Concessionária Gestores Prisionais Associados S/A venceu a licitação por R$ 280 mi para desenhar, construir e implantar o complexo, que dispõe de 3.040 vagas divididas em cinco unidades prisionais, sendo três para o regime fechado e duas para o regime aberto.
Todos os serviços de vigilância interna, prestação de serviços assistenciais aos presidiários e manutenção de infraestrutura serão prestados pelo ente privado, que receberá do Estado R$ 2,1 mil por preso todo mês nos próximos 27 anos. O governo será responsável pela segurança nas muralhas e fora do complexo penitenciário, bem como pela movimentação de internos e pela supervisão, controle e monitoramento de todas as atividades.
Sobre o tema das PPPs, Migalhas convidou os advogados Floriano de Azevedo Marques Neto, Claudia Bonelli e Caroline Simionato para debater a nova lei sobre PPPs.
Migalhas: Quais as principais mudanças ocasionadas pela lei 12.766/12?
Floriano de Azevedo Marques Neto, sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados: As mudanças da lei 12.766/12 são de três grandes ordens. A primeira visa a clarificar alguns conceitos de PPPs, notadamente com o significado dos elementos dos projetos básicos e do orçamento de referência, necessários ao lançamento dos editais. A segunda se refere à criação do "aporte", espécie de pagamento pela realização de investimentos em infraestrutura pública a cargo do parceiro privado, que se distingue da contraprestação, destinada à remuneração da prestação. A terceira diz respeito à flexibilização e ampliação do FGP - Fundo Garantidor de PPPs, cuja execução se tornou mais célere, podendo ser utilizado também por Estados e municípios nas suas PPPs.
Claudia Bonelli, sócia do escritório TozziniFreire Advogados: Muito se tem falado sobre o impacto tributário na lei das PPPs trazido pela MP 575/12, agora convertida na lei 12.766/12. Entretanto, as alterações na lei das PPPs são mais profundas e, dentre as alterações mais relevantes, podemos citar as referentes a (i) possibilidade de aporte de recursos em favor do parceiro privado; (ii) obrigatoriedade do estabelecimento de cronograma de repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos; (iii) previsão de pagamento ao parceiro privado de remuneração variável; (iv) exigência de estudos de engenharia necessários para a implementação do processo licitatório da PPP em detalhamento de anteprojeto; e (v) ampliação do papel do FGP.
Caroline Simionato, sócia do escritório Leite, Tosto e Barros - Advogados Associados: As principais mudanças foram: a possibilidade de o contrato prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a construção ou aquisição de bens reversíveis; a exclusão do valor deste aporte da determinação (i) do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL e, (ii) da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e de contribuição para o COFINS; a faculdade conferida à administração pública, nos termos do contrato, em efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada e; no caso específico da União, autorizar o FGP a prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades já previstas em lei.
Migalhas: A lei torna as PPPs mais atraentes? Por quê?
Floriano de Azevedo Marques Neto, sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados: Sim. De um lado, o aporte, tal qual instituído pela lei, diminui sensivelmente o custo financeiro e o custo tributário das PPPs. No primeiro caso, ao permitir a disponibilização do aporte concomitante à realização dos investimentos, evita-se o encargo outrora previsto pelo art. 7º, advindo da vedação ao pagamento da contraprestação enquanto não disponibilizado os serviços. Na prática, essa vedação forçava o parceiro privado a realizar todos os investimentos sem ter direito a nenhuma receita, o que aumentava sensivelmente o custo de capital. Com a possibilidade de recebimento do aporte durante a fase de investimentos, este custo é diminuído de forma relevante. No segundo caso, a lei 12.766/12 conferiu tratamento tributário diferenciado ao aporte, que poderá implicar num resultado tributário nulo para fins do IRPJ e da CSLL, além do diferimento do pagamento do PIS/COFINS. Conquanto ainda existam dúvidas quanto ao real alcance dos benefícios tributários, é inegável o avanço em um ponto tradicionalmente questionado por Estados e municípios, que se viam onerados nas suas PPPs em virtude dos altos valores de tributos devidos à União.
Por outro lado, a possibilidade de utilização do FGP por Estados e municípios tende a beneficiar projetos em que tais entes não dispõem, eles próprios, de recursos ou mecanismos de garantias sólidos para a contratação de PPPs. Na realidade nacional, é comum que muitos desses entes encontrem dificuldades para estruturar suas garantias, o que inviabiliza os projetos de PPPs. Com a possibilidade de se valerem do FGP da União, estes Estados e municípios poderão destravar seus projetos, alguns já estruturados, mas que estavam à espera de um mecanismo de garantia até então inexistente.
Claudia Bonelli, sócia do escritório TozziniFreire Advogados: Sim, pois a lei 12.766/12, ao introduzir algumas ferramentas, cuja inexistência na lei das PPPs foi identificada como retardadora ou complicadora dos projetos de PPPs ao longo de experiências passadas, tende a melhorar a estruturação e modelagem das PPPs e, por consequência, a sua implementação.
Caroline Simionato, sócia do escritório Leite, Tosto e Barros - Advogados Associados: A lei trouxe alterações relevantes com vistas a conceder maior estímulo à contratação por meio de PPPs. Em especial no tocante aos grandes projetos de infra-estrutura, que demandam altíssimo valor de investimento inicial, o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a construção ou aquisição de bens conduz a uma redução de custos financeiros, o que, juntamente com o ajuste relativo ao regime especial de tributação aplicável a este aporte, colabora com a viabilização de alguns projetos. A possibilidade de a administração realizar ao parceiro privado o pagamento de contraprestação da parcela fruível do objeto do contrato também torna os projetos de maior complexidade mais atrativos e, no caso das PPPs Federais, a diminuição dos prazos de execução da garantia e admissão de novos instrumentos que componham o FGP, podem reduzir o risco político na retenção dos pagamentos públicos ao parceiro privado.
A atratividade das PPPs depende de cada projeto, do setor em que se insere e do perfil dos gestores públicos, investidores e financiadores envolvidos no processo de modelagem e contratação destas parcerias.
Migalhas: O que é necessário para que as PPPs tenham êxito?
Floriano de Azevedo Marques Neto, sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados: As PPPs ainda enfrentam grande resistência, especialmente em setores da administração e nos órgãos de controle externo. Muitas vezes, essa resistência é decorrente de um apego anacrônico e despropositado ao regime tradicional de contratação administrativa, o que faz com que elementos deste regime passem a ser apregoados também nas PPPs, desconsiderando-se o efeito prejudicial que a confusão entre regimes de contratação distintos pode ocasionar. Há, por outro lado, uma resistência eminentemente ideológica e de matiz já tradicional, que é contrária à delegação de serviços públicos para o particular e que já ocorre desde as concessões comuns.
Por outro lado, ainda há muito desconhecimento de elementos essenciais ao sucesso das PPPs, notadamente de uma correta alocação de riscos e de um mecanismo sólido de garantias. Ainda que exista boa vontade de Estados e municípios, muitos ainda desconhecem a complexidade de estruturar uma PPP e lançam projetos sem ter feito o "dever de casa", ignorando a necessidade de existir garantias e estabilidade institucional.
Claudia Bonelli, sócia do escritório TozziniFreire Advogados: Primeiramente, a análise rigorosa dos projetos passíveis de implementação na modalidade de PPP, considerando que nem todos os projetos tem o perfil necessário para essa modalidade de contrato. Identificada a viabilidade, o estabelecimento de uma modelagem do contrato de PPP estruturada com base nas características particulares e únicas de cada objeto a ser licitado.