A 1ª turma do TST decidiu, por unanimidade, declarar a nulidade dos contratos de terceirização de serviços para prestação de assistência jurídica celebrados pelo Banco da Amazônia S.A. e condenar a instituição financeira a convocar e nomear os candidatos aprovados para o cargo de Técnico Científico em Direito aprovados em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva. A decisão da turma, tomada na sessão do último dia 18, impõe multa diária ao banco em caso de descumprimento no correspondente à remuneração mensal do cargo em discussão.
A decisão reformou entendimento do TRT da 8ª região que entendeu que a contratação de serviços de assistência judiciária por órgão da administração indireta, no prazo de vigência de concurso público para formação de cadastro de reserva, não gerava direito a nomeação dos aprovados.
Ao julgar o recurso de revista MPT no TST, o ministro Lélio Bentes Corrêa, relator, considerou que a decisão regional deveria ser reformada. Segundo destacou o relator, a moderna jurisprudência do STF, assim como a do STJ, tem firmado posicionamento no sentido de configurar preterição de candidatos aprovados "a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame", mesmo que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva.
Lélio Bentes salientou que ficou comprovado que o Banco da Amazônia contratou pessoas físicas e jurídicas para a prestação de serviços de assistência judiciária após a realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva "configurando inequívoca preterição dos candidatos aprovados no referido concurso". Para o relator o ato de contratação dentro do prazo de validade do concurso configurou o desvio da finalidade do ato administrativo, visto que ficou demonstrada a necessidade de provimento do cargo descrito no edital.
Em seu pedido ao TST, o MP sustentou que a contratação da mão de obra terceirizada para desenvolver as mesmas atividades do cargo para o qual fora realizado o concurso teria afrontado os artigos 1º, III e IV, 37, caput e inciso II, além do 170, VIII da CF/88. Argumentou ainda que o edital indicou como motivo vinculante para a nomeação dos aprovados no concurso público a necessidade de serviços.
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Processo relacionado: RR-99300-83.2008.5.08.0008
Veja a íntegra da decisão.
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ACÓRDÃO
(1ª Turma)
GMLBC/jms/rcr
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 1. Consoante o mandamento insculpido na cabeça do artigo 37 da Constituição da República, a Administração Pública, tanto direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, está submetida aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Desse modo, constatada a existência de desvio de finalidade na conduta do administrador, afastando-se o ato praticado do interesse público - norteador do desempenho administrativo -, para alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, deve tal ato ser submetido à revisão judicial ou administrativa, porquanto configurada ilegalidade, constituindo-se causa de nulidade do ato administrativo. 2. Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. Tem-se, contudo, que a moderna jurisprudência da Excelsa Corte, bem como do Superior Tribunal de Justiça, tem firmado seu posicionamento no sentido de que a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Maior. 3. Na presente hipótese, resultou comprovado que o Banco da Amazônia S.A., ente integrante da Administração Pública indireta estadual, após a realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para o cargo de Técnico Científico em Direito e dentro do prazo de validade do certame, contratou pessoas físicas e jurídicas para a prestação de serviços de assistência judiciária, configurando inequívoca preterição dos candidatos aprovados no referido concurso. Constatando-se que o ente público terceirizou os serviços para os quais houve realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, dentro do prazo de validade do certame, resulta configurado o desvio de finalidade do ato administrativo e a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, visto que demonstrada a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital. 4. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-99300-83.2008.5.08.0008, em que é Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO e Recorrido BANCO DA AMAZÔNIA S.A.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, por meio do acórdão prolatado às fls. 585/590, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Ministério Público do Trabalho, confirmando a sentença por meio da qual se julgaram improcedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública.
Inconformado, interpõe o Ministério Público do Trabalho o presente recurso de revista, mediante as razões apresentadas às fls. 598/602. Sustenta, em síntese, que a contratação de mão de obra terceirizada, dentro do prazo de validade do concurso público, para desenvolver as mesmas atividades do cargo para o qual fora realizado o citado certame, em detrimento dos aprovados em concurso para cadastro de reserva, afronta os artigos 37, cabeça, II, 1º, III e IV, e 170, VIII, da Constituição da República. Esgrime com afronta aos indigitados dispositivos da Lei Magna, além de transcrever arestos para confronto de teses.
O recurso de revista foi admitido por meio da decisão proferida às fls. 606/608.
Foram apresentadas contrarrazões, às fls. 610/618-verso.
Opina a douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à fl. 622, pelo provimento do recurso de revista.
É o relatório.
VOTO
I - CONHECIMENTO
1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
O apelo é tempestivo (intimação pessoal em 2/10/2009, sexta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 595, e razões recursais protocolizadas em 19/10/2009, à fl. 597). Regular a representação do Ministério Público do Trabalho, nos termos da Súmula n.º 436, I, do Tribunal Superior do Trabalho. Dispensado o preparo, nos termos do Decreto-Lei n.º 779/69, bem como o recolhimento das custas, a teor do disposto no artigo 790-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
A Corte de origem, por meio do acórdão prolatado às fls. 585/590, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Ministério Público do Trabalho, confirmando a sentença por meio da qual se julgaram improcedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública. Erigiu, para tanto, os seguintes fundamentos, às fls. 587-verso/589:
2.2.2 NULIDADE DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA
Pede o Ministério Público do Trabalho que sejam declarados nulos os contratos de prestação de serviços de assistência jurídica firmados pelo recorrido durante o período de validade do concurso público (folha 566).
Como já antes demonstrado, na seção terciária imediatamente anterior (2.2.1 PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO) - cujos fundamentos são aqui expressamente reiterados - não há nulidade na contratação de serviços de assistência jurídica por sociedade de economia mista, integrante da administração indireta, nos termos da Lei nº 8.666.
Em suma, é lícita a contratação de serviços de assistência jurídica por órgão da administração indireta, nos termos da Lei nº 8.666.
Recusam-se as razões recursais (folhas 545-567) e acolhem-se as contrarrazões (folhas 570 a 578, verso) e os fundamentos da sentença recorrida (folhas 532 a 536, verso), ficando tudo assim prequestionado, o que se o faz com o declarado e deliberado propósito de evitar embargos de declaração.
Nega-se provimento.
2.2.3 NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO
O recorrente pede que o banco seja obrigado a cumprir o que estaria previsto no edital de abertura do concurso público, isto é, a convocação e nomeação dos candidatos aprovados no referido concurso em número suficiente ao atendimento das necessidades do Banco, inclusive para as localidades onde houve previsão de lotação (sic, folha 566).
O caso destes autos atrai a incidência da Súmula nº 15 do Excelso Supremo Tribunal Federal, conforme a qual DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO. Vale dizer, cada um dos aprovados no concurso público tem direito a ser nomeado, quando preterido.
Por isso mesmo é firme o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito, não direito à nomeação.
É verdade que obrigando o edital de concurso a administração pública e candidatos, a existência de vagas, previamente anunciadas, no prazo de validade gera o surgimento do direito à nomeação, conforme a mais atual jurisprudência. Como neste caso concreto o edital foi para formação de cadastro de reserva (folha 43) e sequer foi alegada a existência de vagas pelo autor-recorrente, não há como fazer aqui incidir essa jurisprudência.
A contratação de serviços de assistência jurídica, em regular processo licitatório, não gera direito dos concursados à nomeação, como parece ter entendido o autor-recorrente. Como já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecida no concurso anterior cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada. Como nada disso foi alegado e muito menos provado nestes autos, não há direito subjetivo à nomeação dos aprovados no concurso que, reitere-se, foi promovido para a formação de cadastro de reserva (folha 43), gerando apenas expectativa de direito.
Em suma, a contratação de serviços de assistência judiciária por órgão da administração indireta, no prazo de vigência de concurso público promovido para a formação de cadastro de reserva, não gera direito a nomeação dos aprovados.
Recusam-se as razões recursais (folhas 545-567) e acolhem-se as contrarrazões (folhas 570 a 578, verso) e os fundamentos da sentença recorrida (folhas 532 a 536, verso), ficando tudo assim prequestionado, o que se o faz com o declarado e deliberado propósito de evitar embargos de declaração.
Nega-se provimento.
Sustenta o Ministério Público do Trabalho, em síntese, que a contratação de mão de obra terceirizada, dentro do prazo de validade do concurso público, para desenvolver as mesmas atividades do cargo para o qual fora realizado o citado certame, em detrimento dos aprovados em concurso para cadastro de reserva, afronta os artigos 37, cabeça, II, 1º, III e IV, e 170, VIII, da Constituição da República, bem como a Teoria dos Motivos Determinantes. Argumenta que o Edital indica como motivo vinculante para a nomeação dos aprovados no concurso público a necessidade de serviços.
Pretende, assim, que: a) seja declarada a suspensão do prazo de validade do concurso público até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo; b) seja declarada a nulidade dos contratos de terceirização de serviços que tenham por objeto a prestação de atividades jurídicas, celebrados pelo acionado durante o período de realização e validade do certame; c) seja o acionado condenado à obrigação de cumprir o item 4.2 do Edital 01/2007, passando a convocar e a nomear os candidatos aprovados para o cargo de Técnico Científico em Direito, em número suficiente ao atendimento de suas necessidades, inclusive para as localidades onde houve a previsão editalícia de lotação, indicadas no Anexo I do referido Edital; d) seja o acionado condenado a abster-se de contratar mão de obra terceirizada, pessoas físicas ou jurídicas, para a realização de serviços de advocacia, em detrimento da contratação de candidatos aprovados em concurso público.
Esgrime com afronta aos artigos 37, cabeça, II, 1º, III e IV, e 170, VIII, da Constituição da República, além de transcrever arestos para confronto de teses.
Ao exame.
Cinge-se a controvérsia a saber se os candidatos aprovados em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva possuem direito subjetivo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, há contratação terceirizada para o desempenho das mesmas atividades para as quais realizado o concurso.
Observe-se, inicialmente, que, consoante o mandamento insculpido na cabeça do artigo 37 da Constituição da República, a Administração Pública, tanto direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, está submetida aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Desse modo, constatada a existência de desvio de finalidade na conduta do administrador, afastando-se o ato praticado do interesse público - norteador do desempenho administrativo -, para alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, deve tal ato ser submetido à revisão judicial ou administrativa, porquanto configurada ilegalidade, sendo causa de nulidade do ato administrativo.
Nesse sentido, cumpre citar o ilustre professor José Carvalho dos Santos Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 24ª ed., 2011, página 44:
A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas:
1ª) o agente atua fora dos limites de sua competência; e
2ª) o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo.
No primeiro caso, diz-se que o agente atuou com "excesso de poder" e no segundo, com "desvio de poder".
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Já o desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, como bem assinala LAUBADÈRE. A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima. Por isso é que tal vício é também denominado de desvio de finalidade, denominação, aliás, adotada na lei que disciplina a ação popular (Lei nº 4.717, de 29/6/1965, art. 2º, parágrafo único, "e").
O desvio de poder é conduta mais visível nos atos discricionários. Decorre desse fato a dificuldade na obtenção da prova efetiva do desvio, sobretudo porque a ilegitimidade vem dissimulada sob a aparência da perfeita legalidade.
E continua o festejado autor, à página 45, quanto aos efeitos dos atos praticados com abuso de poder:
Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o agente submete sua conduta à revisão, judicial ou administrativa. O abuso de poder não pode compartilhar-se com as regras da legalidade, de modo que, constatado o abuso, cabe repará-lo.
A invalidação da conduta abusiva pode dar-se na própria esfera administrativa (autotutela) ou através de ação judicial, inclusive por mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CF).
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Pela própria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. Não se pode conceber que a conduta de um agente, fora dos limites de sua competência ou despida de finalidade da lei, possa compatibilizar-se com a legalidade. É certo que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva; mas todo abuso se reveste de ilegalidade e, como tal, sujeita-se à revisão administrativa ou judicial.
Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.
Tem-se, contudo, que a moderna jurisprudência da Excelsa Corte, bem como do Superior Tribunal de Justiça, tem firmado seu posicionamento no sentido de que a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Maior.
Assim, constatada a preterição dos candidatos aprovados em concurso público, em razão da contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do certame, a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, porquanto demonstrada a necessidade premente de provimento do cargo.
Nesse sentido, atente-se para os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal (os grifos foram acrescidos):
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: "MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida." 3. Agravo regimental não provido. (STF-ARE 649046 AgR/MA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 13/9/2012.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL. EXISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. ATO ILEGAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF-ARE 648980 AgR/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 26/10/2011.)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. 1. A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso. 2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF-RE 555141 AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24/2/2011.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF-AI 777644 AgR/GO, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 14/5/2010.)
1. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DA VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que há típica evidência de um desvio de poder quando, uma vez comprovada a existência da vaga, esta é preenchida, ainda que precariamente, caracterizando a preterição do candidato aprovado em concurso. Precedentes. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279. (STF, AI 594955 AgR/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe de 3/8/2007.)
No mesmo passo, cumpre transcrever a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (os grifos foram acrescidos):
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. In casu, há comprovação nos autos de que, durante o prazo de validade do certame, foram realizadas várias contratações temporárias pelo Estado do Mato Grosso para o mesmo cargo a que concorreu a agravada. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ-AgRg no RMS 38941/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Dje de 9/11/2012.)
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PARA O MESMO CARGO COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração no seu preenchimento. 2. A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público. 3. Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta que "o candidato aprovado em concurso público não pode ter sua nomeação preterida em razão da contratação temporária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso" (ARE 648980/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, DJe 25/10/2011). 4. A Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a considerar que a contratação precária de profissionais durante o prazo de validade do concurso, principalmente no caso dos professores, por executarem atividade essencial prestada pelo Estado, convola a expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação. Precedente: RMS 34794/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14/02/2012. 5. Agravo regimental não provido. (STJ-AgRg no RMS 36811/MA, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, Dje de 3/8/2012.)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública. 2. Entretanto, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público. 3. Efetivamente, esta Corte Superior, inclusive em precedentes da minha relatoria (RMS 34.095/BA), entendia pela inexistência de direito adquirido dos candidatos aprovados em relação a eventuais novas vagas que surgirem no prazo de validade do certame, caracterizando a investidura ato discricionário da Administração Pública, tampouco direito líquido e certo. 4. Todavia, em recente julgamento (Informativo n. 622/2011), o Supremo Tribunal Federal proclamou entendimento diverso. 5. Ademais, conforme ressaltou o Min. Napoleão Nunes Maia em caso idêntico, "a Administração não pode, i.g., providenciar recrutamento de Servidores através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existam candidatos aprovados aguardando a nomeação", e logo adiante conclui, "tal direito subjetivo tem fundamento na constatação da existência de vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal apto a prestar o serviço atinente ao cargo em questão" (RMS 29.145/RS, DJe 1º.2.2011). 6. Portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. 7. Agravo regimental não provido. (STJ-AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Dje de 9/3/2012.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM DA OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA AINDA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO INFIRMADO. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, omitir-se de praticar atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Contudo, em relação aos candidatos classificados nas vagas remanescentes, o Poder Público pode utilizar-se do juízo de conveniência e oportunidade. 2. A mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso público nas hipóteses de violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados, em desfavor do requerente, em razão da contratação de outra(s) pessoa(s) de forma precária para esta(s) vaga(s), ainda na vigência deste concurso público ou a abertura de novo certame ainda na vigência do anterior. 3. In casu, as instâncias de origem reconheceram o direito subjetivo da agravada à nomeação para o cargo de economista pleno da Petrobrás, em razão da comprovação da existência de funcionários contratados, através de empresa terceirizada, para a mesma função para a qual fora aprovada. 4. O acolhimento da alegação do recorrente, relativa à ausência de comprovação da contratação precária, com a consequente alteração da conclusão a que chegaram as instâncias a quo, demandaria necessariamente a análise do acervo fático probatório dos autos, o que, contudo, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. O Tribunal de origem reconheceu a preclusão da alegação de que não foram preenchidos os requisitos necessários para a tutela antecipada. O recorrente deixou de impugnar, nas razões do Apelo nobre, o referido fundamento, o qual se revela suficiente à manutenção do julgado, atraindo a incidência, por analogia, da Súmula 283 do STF. 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ-AgRg no AREsp 22749/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe de 28/2/2012.)
No caso sob exame, resultou comprovado que o Banco da Amazônia S.A., ente integrante da Administração Pública indireta estadual, após a realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para o cargo de Técnico Científico em Direito e dentro do prazo de validade do certame, contratou pessoas físicas e jurídicas para a prestação de serviços de assistência judiciária, configurando inequívoca preterição dos candidatos aprovados no referido concurso. Registrou o egrégio Tribunal Regional, ademais, que "a contratação de serviços de assistência judiciária por órgão da administração indireta, no prazo de vigência de concurso público promovido para a formação de cadastro de reserva, não gera direito a nomeação dos aprovados".
Constatando-se que o ente público terceirizou os serviços para os quais houve realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, dentro do prazo de validade do certame, resulta configurado o desvio de finalidade do ato administrativo e a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, visto que demonstrada a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital.
Conclui-se, portanto, que, consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a decisão proferida pela Corte de origem afronta o disposto no artigo 37, cabeça e inciso II, da Constituição da República, visto que comprovada nos autos a preterição dos candidatos aprovados para o cargo de Técnico Científico em Direito, cadastro de reserva, em razão da contratação terceirizada de pessoas jurídicas e físicas para o desempenho da mesma atividade objeto do concurso público.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação dos indigitados dispositivos constitucionais.
II - MÉRITO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 37, cabeça e inciso II, da Constituição da República, seu provimento é mero corolário.
Dou provimento ao recurso de revista para: a) declarar a nulidade dos contratos de terceirização de serviços que tenham por objeto a prestação de assistência jurídica, celebrados pelo Banco da Amazônia S.A. durante o período de validade do concurso público para formação de cadastro de reserva do cargo de Técnico Científico em Direito, cujo Edital do Resultado Final foi publicado no DOU de 5/7/2007; b) reconhecer que a expectativa de direito dos candidatos aprovados para o cargo de Técnico Científico em Direito, cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação, em razão da contratação de terceirizados durante o prazo de validade do concurso público; c) condenar o acionado a convocar e nomear os candidatos aprovados para o cargo de Técnico Científico em Direito, em atendimento à obrigação de fazer contida no item 4.2 do Edital 01/2007 de Abertura do Concurso, publicado no DOU de 29/3/2007, abrangendo todas as localidades indicadas no Anexo I do referido Edital, em número de vagas apurado por meio de prova pericial na fase de execução, que deve respeitar o limite do prazo de validade do certame público. Com arrimo no artigo 461 e seus parágrafos do Código de Processo Civil, determino que o acionado, após a quantificação das vagas existentes, implemente a obrigação de fazer ora imposta, sob pena de multa cominatória diária correspondente à remuneração mensal do cargo de Técnico Científico em Direito, reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador.
Determino, ainda, que o Banco acionado se abstenha de terceirizar mão de obra para a realização de atividades de assistência jurídica, em detrimento da contratação de candidatos aprovados em concurso público, ressalvados os casos em que haja a necessária contratação de serviços técnicos especializados, de natureza singular, executados por profissionais de notória especialização. Com arrimo no artigo 461 e seus parágrafos do Código de Processo Civil, determino que o acionado implemente a obrigação de fazer ora imposta, sob pena de multa cominatória diária correspondente à remuneração mensal do cargo de Técnico Científico em Direito, reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador.
Indefiro o pedido de suspensão do prazo de validade do concurso público, formulado no item a, fl. 23, da inicial, porquanto, consoante registrado pela Corte de origem, o prazo de validade do certame encontra-se expirado.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo 37, cabeça e inciso II, da Constituição da República e, no mérito, dar-lhe provimento para: a) declarar a nulidade dos contratos de terceirização de serviços que tenham por objeto a prestação de assistência jurídica, celebrados pelo Banco da Amazônia S.A. durante o período de validade do concurso público para formação de cadastro de reserva do cargo de Técnico Científico em Direito, cujo Edital do Resultado Final foi publicado no DOU de 5/7/2007; b) reconhecer que a expectativa de direito dos candidatos aprovados para o cargo de Técnico Científico em Direito, cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação, condicionado à existência de vagas, nos termos do item c desta decisão, em razão da contratação de terceirizados durante o prazo de validade do concurso público; c) condenar o acionado a convocar e nomear os candidatos aprovados para o cargo de Técnico Científico em Direito, em atendimento à obrigação de fazer contida no item 4.2 do Edital 01/2007 de Abertura do Concurso, publicado no DOU de 29/3/2007, abrangendo todas as localidades indicadas no Anexo I do referido Edital, em número de vagas apurado por meio de prova pericial na fase de execução, que deve respeitar o limite do prazo de validade do certame público. Com arrimo no artigo 461 e seus parágrafos do Código de Processo Civil, determinar que o acionado, após a quantificação das vagas existentes, implemente a obrigação de fazer ora imposta, sob pena de multa cominatória diária correspondente à remuneração mensal do cargo de Técnico Científico em Direito, reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador. Determinar, ainda, que o Banco acionado se abstenha de terceirizar mão de obra para a realização de atividades de assistência jurídica, em detrimento da contratação de candidatos aprovados em concurso público, ressalvados os casos em que haja a necessária contratação de serviços técnicos especializados, de natureza singular, executados por profissionais de notória especialização. Ainda à unanimidade, indeferir o pedido de suspensão do prazo de validade do concurso público, formulado no item a da petição inicial. Custas pelo acionado, no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o valor R$ 100.000,00 (cem mil reais), que provisoriamente se arbitra à condenação.
Brasília, 18 de dezembro de 2012.
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator