A 2ª turma do TRT da 10ª região determinou que o Banco do Brasil pague horas extras a uma advogada da instituição financeira que trabalhou além das seis horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, como versa o artigo 224 da CLT, referente à duração do trabalho dos empregados de bancos.
A reclamante narrou que, no período de 1/3/07 a 4/4/11, quando se aposentou como bancária, sem função de confiança, laborava oito horas diárias. Alegou que tinha direito de receber as 7ª e 8ª horas como extras, com adicional de 100%, com reflexos no complemento da aposentadoria.
A turma se baseou na jurisprudência do TST para definir a questão. Segundo entendimento da SDI-1 da Corte Superior, "o advogado empregado de banco que exerce atribuições inerentes à advocacia não se enquadra no artigo 224 da CLT, pois, sendo profissional liberal, se equipara aos membros de categoria diferenciada, uma vez que exerce atividade regulada em estatuto profissional próprio, devendo observar a regulamentação de jornada específica de sua categoria, que se encontra prevista na lei 8.906/94".
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Processo: 0000522-28.2012.5.10.0802
Veja a íntegra da dceisão.
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Processo: 00522-2012-802-10-00-7-RO
Acórdão do(a) Exmo(a) Desembargador(a) Federal do Trabalho ELKE DORIS JUST
Ementa: AÇÃO COLETIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AÇÃO INDIVIDUAL. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. A ação ajuizada pela entidade sindical como substituto processual tem natureza de ação civil coletiva e seu regime processual está alcançado pelos arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor. Esse texto legal estabelece que a ciência da reclamante de ação coletiva ajuizada pela entidade sindical não lhe retira o seu direito individual de litigar, se pretende, mesmo assim, dar continuidade à sua pretensão individual, situação que retira a reclamante do alcance dos benefícios da ação coletiva. Inexistente, portanto, litispendência entre as duas ações. BANCO DO BRASIL. ADVOGADO-EMPREGADO. CATEGORIA DIFERENCIADA. JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO TST. o panorama jurisprudencial mais recente da SBDI-1 da Corte Superior Trabalhista tem se firmado no sentido de que “O advogado empregado de banco que exerce atribuições inerentes à advocacia não se enquadra no artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, pois, sendo profissional liberal, se equipara aos membros de categoria diferenciada, uma vez que exerce atividade regulada em estatuto profissional próprio, devendo observar a regulamentação de jornada específica de sua categoria, que se encontra prevista na Lei nº 8.906/94.” (E-ED-RR - 87700-74.2007.5.02.0038 Data de Julgamento: 22/03/2012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/04/2012.)
Relatório
A MM. Vara do Trabalho de Gurupi-TO, em sentença proferida às fls. 404/410 e complementada à fl. 464, pelo Exmo. Juiz Francisco Rodrigues Barros, rejeitou as preliminares, declarou prescritas as parcelas anteriores a 2/3/2007 e julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. O 1º reclamado (Banco do Brasil) interpôs recurso ordinário, às fls. 421/454, ratificado às fls. 467/468, no qual argui a nulidade da sentença, renova as alegações de litispendência e de ilegitimidade e busca seja afastada a condenação em horas extras bem como sua integração ao complemento de aposentadoria, e impugna a concessão de justiça gratuita à reclamante. A reclamante recorre, às fls. 471/503, questionando diversos temas relacionados à base de cálculo e reflexos das horas extras, e busca ser desobrigada de sua cota-parte à PREVI, a integração do auxílio alimentação à complementação de aposentadoria e condenação solidária dos reclamados. Contrarrazões da reclamante ao recurso do 1º reclamado, às fls. 510/537; da 2ª reclamada (PREVI) ao apelo obreiro, às fls. 540/560. Autos não remetidos ao Ministério Público do Trabalho, conforme disposto no Regimento Interno. É o relatório.
Voto
ADMISSIBILIDADE RECURSO DO 1º RECLAMADO Recurso tempestivo (fls. 421, 465 e 467), com regular representação processual (fls. 455/456) e preparo adequado (fls. 457/458). Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. RECURSO DA RECLAMANTE Recurso tempestivo (fls. 469 e 471) e com regular representação processual (fls. 23). Todavia, merece conhecimento apenas parcial. Por inovação à lide, não conheço do recurso quanto à aplicação do divisor 150 e à desobrigação da reclamante à contribuição para a PREVI sobre o valor das horas extras. Ocorre que na inicial a autora pediu a aplicação do divisor 180 (fl. 21, item 3) e não pediu que fosse desobrigada ao recolhimento para a PREVI da sua cota-parte, limitando-se a requerer “...o recolhimento das contribuições previdenciárias destinadas à PREVI...” (fl. 21, item 3). Conheço, pois, parcialmente do recurso, não conhecendo quanto temas “divisor 150” e “desobrigação da reclamante à contribuição para a PREVI”. Conheço, também das contrarrazões da 2ª reclamada e da reclamante, porque ambas são tempestivas e regulares. RECURSO DO 1º RECLAMADO PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Com base no artigo 132 do CPC e RA nº 8/2009 deste Regional, o recorrente argui a nulidade da sentença porque não observado o princípio da identidade física do juiz. Alega que o magistrado que presidiu a audiência de instrução do processo é diverso daquele que proferiu a sentença. Prevê a Resolução nº 8/2009 desta Corte que: “Art. 1º - Nos processos incluídos em pauta de audiência, vincula-se ao julgamento da lide, exclusivamente para efeitos administrativos e correicionais, salvo atuação voluntária, o juiz que: I - colher a prova oral, exceto se tal prova tiver sido produzida em oportunidades diversas, por dois ou mais juízes, hipótese em que a vinculação recai sobre o juiz que iniciou a tomada dos depoimentos; II - receber a defesa, nos casos em que somente houver determinação de prova pericial ou então naqueles em que a prova for meramente documental ou envolver apenas questão de direito”. Vislumbra-se que a norma em comento disciplina mera distribuição de serviço, não importando nulidade o julgamento da lide por juiz diverso daquele que colheu a prova ou recebeu a defesa, tanto que restou ressalvada a atuação voluntária. Ademais, no caso, o Juiz Francisco Rodrigues de Barros, que proferiu a sentença, foi quem presidiu a audiência inaugural e recebeu a defesa (fl. 159). Além disso, a prova nestes autos é meramente documental, visto que, na audiência de instrução, presidida pelo Juiz Daniel Izidoro Calabró Queiroga, não houve produção de prova oral (fl. 397). Portanto, restou atendida a hipótese do inciso II do artigo acima transcrito. Rejeito a prefacial. MÉRITO ILEGITIMIDADE PASSIVA Alega o recorrente ser ilegítimo para responder pelo pagamento de complementação de aposentadoria, uma vez que essa obrigação é exclusivamente da PREVI. O pedido dirigido contra o banco foi pela responsabilidade solidária quanto à diferença no complemento da aposentadoria (fl. 21, item 2). Fundamentou-se a autora em que a PREVI foi instituída e é mantida e controlada pelo Banco do Brasil como entidade previdenciária dos empregados desta (fl. 20). Nos termos expostos, tem o banco legitimidade para figurar no polo passivo no que se relaciona ao pleito. A aferição das alegações obreiras remete ao mérito da lide. Nego provimento. AÇÃO COLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL. LITISPENDÊNCIA. A Federação Nacional dos Advogados (FENADV) ajuizou ação contra o 1º reclamado – Processo 0000836.56.2006.5.10.0002 (fls. 262/269) -, e formulou o pedido de pagamento de 7ª e 8ª horas como extras, sob a alegação de que os advogados empregados do Banco do Brasil se enquadram na categoria dos bancários e, por isso, têm direito à jornada de seis horas. O recurso ordinário da Federação foi julgado procedente quanto a essa matéria pela Egr. 3ª Turma e o processo encontra-se em fase de agravo de instrumento em recurso de revista, conforme andamentos registrados neste Regional. O Juízo de origem rejeitou a arguição de litispendência entre a presente reclamatória e aquela ação, ao fundamento de que os autores são distintos, uma vez que na ação coletiva atua uma entidade de sindical e, nesta, a própria trabalhadora. O banco reclamado insiste na litispendência, alegando que, mesmo atuando como substituto sindical naquela ação, a Federação busca o mesmo direito vindicado pela autora no presente processo, ou seja, o pagamento das 7ª e 8ª horas como extras. A reclamante argumenta que neste processo o polo passivo é diverso da outra, visto que a presente reclamação inclui a PREVI. Na ação ajuizada pelo FENADV a atuação da Federação é em favor de todos os advogados empregados do Banco do Brasil. Não há identificação de substituídos, na forma dos documentos que acompanharam a defesa. A ação ajuizada pela entidade sindical como substituto processual, em casos como este, tem natureza de ação civil coletiva e seu regime processual está alcançado pelo Código de Defesa do Consumidor, cujos arts. 103 e 104, que regem os efeitos da decisão nesta espécie de ação, estabelecem que: “Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.” (original sem destaque) O regime legal, portanto, é claro: a) a reclamante está ciente de ação coletiva ajuizada pela entidade sindical, situação que não retira o seu direito individual de litigar; b) ciente a reclamante do ajuizamento de ação coletiva, pretende, mesmo assim, dar continuidade à sua pretensão individual, situação legítima que retira a reclamante do alcance dos benefícios da ação coletiva. Efetivamente não há litispendência. Em caso que envolvida igualmente alegação de litispendência pelo Banco do Brasil na ação ajuizada pela FENADV, assim decidiu a 3ª Turma deste eg. Tribunal, em acórdão cuja ementa, na parte que em exame, assim ficou redigido: “1.LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. “Por aplicação do inciso III e § 2º do art. 103 do CDC, nas hipóteses em que estejam sendo discutidos direitos individuais homogêneos, como no caso concreto, a sentença de procedência do pedido fará coisa julgada "erga omnes", não se podendo, contudo, cogitar de litispendência quando improcedente a pretensão, salvo em relação aos interessados que tiverem ingressado na ação coletiva como litisconsortes. (0890-2010-007-10-00-0-RO,Desembargador Redator: Douglas Alencar Rodrigues, Julgamento: 27/4/2011) [...]” (TRT 10ª Região, 3ª Turma, RO 01639-2010-001-10-00-4, Relator Ribamar Lima Júnior, DEJT 17/11/2011). Nego provimento ao recurso neste aspecto. EMPREGADO ADVOGADO. HORAS EXTRAS Na inicial, narrou a reclamante que, no período de 1/3/2007 a 4/4/2011, quando se aposentou, como bancária sem função de confiança, laborava oito horas diárias. Alegou que tem direito de receber as 7ª e 8ª horas como extras, com adicional de 100%, com reflexos no complemento da aposentadoria. O banco negou o direito, argumentando que a obreira trabalhava como advogada e, por pertencer a categoria diferenciada, encontrava-se regrada pelo estatuto de sua profissão. Acrescentou que ela ocupava posição de destaque em seu quadro funcional, o que a levaria ao abrigo da exceção prevista no §2º do art. 224 da CLT. Alegou, também, renúncia da obreira quanto aos direitos vindicados, uma vez que teria firmado compromisso nesse sentido, assinando vários documentos. Com base na Súmula 102 do TST e não havendo comprovação de exercício de função de confiança, o Juízo reconheceu o enquadramento da autora no caput do art. 224 da CLT e deferiu as horas extras postuladas, no período imprescrito. O recorrente reprisa as alegações defensivas no sentido de que a reclamante participa de categoria diferenciada e que assinou termo de opção pela jornada com dedicação exclusiva. Por outro lado, argumenta que a reclamante exercia função de confiança como Analista Jurídico e trabalhava na Assessoria Jurídica Regional do Tocantins, na condução de processos judiciais nas esferas cível e trabalhista. Lista as responsabilidades descritas nos normativos internos para essa função. Quanto ao segundo argumento, deve ser rejeitado à luz do item V da Súmula 102 do C. TST, segundo o qual “O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.” É o caso, visto que as atividades arroladas pelo recorrente às fls. 445/446 são as tarefas próprias ao exercício da advocacia pela reclamante. Por outro lado, não restou provado que a autora efetivamente exercia todas aquelas atividades. A prova do enquadramento na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT era do reclamado, ônus do qual não se desincumbiu, até por inexistir prova oral que poderia descrever as reais atribuições da autora. Logo, não é possível identificá-la como portadora da fidúcia diferenciada referida nesse texto legal. No que respeita ao primeiro argumento da recorrente, a jurisprudência deste Regional tem sido no sentido de que o advogado empregado de entidade bancária tem seu enquadramento definido pela atividade preponderante do empregador, sendo bancário, portanto. Tal entendimento se firma em precedentes do Col. TST, segundo os quais a profissão de advogado, por não estar listada no Quadro Anexo do art. 577 da CLT, não pode ser considerada categoria profissional diferenciada, nos termos do art. 511 da CLT. Por isso, o advogado que é empregado de instituição bancária, pelo simples exercício da advocacia, submete-se à jornada de seis horas de que trata o art. 224 da CLT, porquanto enquadrado na categoria dos bancários. Nesse sentido foi, inclusive, a decisão da Egr. 3ª Turma na ação coletiva acima referida, cuja ementa transcreve decisão do TST publicada em agosto/2010: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADVOGADO BANCÁRIO. JORNADA DO ART. 224, CAPUT, DA CLT. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A SBDI-1 desta Corte Superior vem entendendo que a profissão de advogado, por não se encontrar listada no Quadro Anexo a que se refere o art. 577 da CLT, não integra, nos termos do § 3º do art. 511 da CLT, o conceito de categoria profissional diferenciada. Na hipótese dos autos, o Reclamante insere-se na atividade preponderante da Reclamada, sendo, portanto, empregado bancário, razão pela qual está submetido à jornada de 6 diárias, já que não enquadrado no disposto no art. 224, § 2º, da CLT. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido." (Processo: AIRR - 166440- 77.2003.5.02.0073 Data de Julgamento: 04/08/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 13/08/2010). Recurso Ordinário do Banco Reclamado (BANCO DO BRASIL), conhecido, preliminares e prejudicial de mérito rejeitadas e, no mérito, não provido. Recurso Ordinário da Autora -Federação Nacional dos Advogados (FENADV) - conhecido e, no mérito, parcialmente provido para determinar a inclusão na condenação ao pagamento de horas extras, das parcelas vincendas, bem como determinar que para o cálculo do sobrelabor seja observado o adicional de 100%. (00836-2006-002-10-86-1 RO. Acordão 3ª Turma. Relatora: Desembargadora Heloisa Pinto Marques. Julgado em: 09/11/2010. Publicado em: 07/12/2010 no DEJT.) Contudo, o panorama jurisprudencial mais recente da SBDI-1 daquela Corte Superior Trabalhista tem se firmado em sentido contrário. Vejam-se as seguintes ementas: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. EMPRESA PÚBLICA. ADVOGADO-EMPREGADO. LEI N.º 8.906/94. APLICABILIDADE. ATIVIDADE ECONÔMICA MONOPOLÍSTICA NÃO EVIDENCIADA. 1. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho, aplicam-se ao advogado-empregado da Caixa Econômica Federal as disposições contidas na Lei n.º 8.906/94, na medida em que a atividade econômica preponderante da referida empresa pública consiste na prestação de serviços bancários em regime de concorrência com as demais instituições financeiras. Tal desempenho, por si só, não caracteriza monopólio, resultando afastada, portanto, a incidência do artigo 4º da Lei n.º 9.257/97. 2. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n.º 1.552-4 reconheceu, liminarmente, a aplicabilidade do artigo 3º da Lei n.º 8.906/94 aos advogados-empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio. 3. Recurso de embargos não conhecido. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI N.º 8.906/94. CONTRATO DE EMPREGO EM CURSO. OFENSA A ATO JURÍDICO PERFEITO NÃO EVIDENCIADA. 1. Não configura violência ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República a incidência imediata da Lei n.º 8.906/94, visto que tal diploma legal, de natureza cogente e mais benéfico para o obreiro, tem aplicação imediata aos contratos em curso, dada a natureza tuitiva do Direito do Trabalho. 2. Ofensa ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho não evidenciada. 3. Recurso de embargos não conhecido. CATEGORIA DIFERENCIADA. ADVOGADO-EMPREGADO. 1. Não se cogita em ofensa ao artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho na hipótese dos autos, visto que referido dispositivo de lei limita-se a dispor, de forma genérica, que -o quadro de atividades e profissões em vigor fixará o plano básico do enquadramento sindical-. Tal premissa não colide com o entendimento sufragado pela Turma, no sentido de que, nas empresas que se dedicam a diversas atividades, é a atividade preponderante que deve determinar o enquadramento dos seus empregados, à exceção dos integrantes de categorias diferenciadas. 2. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-RR - 765343-97.2001.5.18.0005 Data de Julgamento: 28/06/2012, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012.) RECURSO DE EMBARGOS. ADVOGADO EMPREGADO DE BANCO. CATEGORIA DIFERENCIADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. JORNADA ESPECIAL DOS BANCÁRIOS. APLICAÇÃO. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. O advogado que trabalha em instituição bancária, em regime de exclusividade, não faz jus ao pagamento de horas extraordinárias excedentes à sexta diária, em face do que dispõe o art. 20 da Lei nº 8.906/94. Precedentes da c. SDI. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR - 887300-67.2007.5.09.0673 Data de Julgamento: 17/05/2012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/05/2012.) RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS - JORNADA DE TRABALHO - ADVOGADO BANCÁRIO - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. O advogado empregado de banco que exerce atribuições inerentes à advocacia não se enquadra no artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, pois, sendo profissional liberal, se equipara aos membros de categoria diferenciada, uma vez que exerce atividade regulada em estatuto profissional próprio, devendo observar a regulamentação de jornada específica de sua categoria, que se encontra prevista na Lei nº 8.906/94. Assim, configurada a dedicação exclusiva, -serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias- (parágrafo único do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB). Desse modo, nos termos da jurisprudência desta Corte, a reclamante não faz jus ao pagamento de horas extras além da sexta hora diária. Recurso de embargos conhecido e provido. (Processo: E-ED-RR - 87700-74.2007.5.02.0038 Data de Julgamento: 22/03/2012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/04/2012. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ADVOGADO EMPREGADO. CATEGORIA DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. INDEVIDA A JORNADA DE BANCÁRIO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 8.906/1994. JORNADA CONTRATUAL DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INDEVIDAS. Não procedem os argumentos obreiros, segundo os quais as horas extras são devidas por força do que dispõe a Súmula n.º 102, V, deste Tribunal Superior e em virtude de seu enquadramento, como profissional liberal, dar-se segundo a atividade preponderante do empregador. A Turma não negou a aplicação de tal verbete sumular, até porque a matéria foi analisada sob outro viés. A decisão tem como fundamento a circunstância de que os profissionais liberais equiparam-se aos membros de categoria diferenciada, uma vez que exercem atividades reguladas em estatuto profissional próprio, razão por que não se lhes aplicam as disposições dos artigos 224 e seguintes da CLT. O aspecto determinante à fixação da jornada de trabalho do advogado, em controvérsias como a presente, cinge-se em verificar a existência de regime de dedicação exclusiva ou de norma coletiva disciplinando o assunto. Em tais hipóteses, afasta-se a jornada especial prevista na Lei n.º 8.906/1994, conforme dispõe o seu art. 20. No caso concreto, a Turma partiu da premissa de que houve regime de dedicação exclusiva, aspecto sobre o qual não se insurgiu o Reclamante. Embargos conhecidos e desprovidos. (Processo: E-RR - 32000-67.1997.5.01.0014 Data de Julgamento: 30/06/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/07/2011.) Portanto, em face da atual jurisprudência daquela Corte Superior, o argumento recursal de que a autora, por ser empregada advogada não está enquadrada na jornada geral dos bancários, deve ser acolhido. Pontue-se que tal conclusão não conflita com o item V da Súmula 102 do TST, visto que esse verbete trata apenas da hipótese de exercício de cargo de confiança, não definindo o enquadramento sindical do advogado, como se verifica pelo texto do item: “O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.” Assentado que o caso da autora deve ser resolvido pelo termos da Lei nº 8.906/94, resta saber se está submetida ao regime de dedicação exclusiva, nos termos do artigo 20 desse diploma legal. Quanto a isso, a discussão paira sobre a validade das declarações de opção de fls. 253/254. Referidas declarações são dúbias, uma vez que misturam a opção por cargo comissionado com a dedicação exclusiva a que se refere o texto legal mencionado. Na parte que interessa ao exame, diz o documento de fl. 253, que é repetido no de fl 254: “Declaro (…) faço opção pelo cargo comissionado de Analista Jurídico C (…) com dedicação exclusiva ao Banco do Brasil S.A., com 8 /oito/ [sic] horas de jornada diária de trabalho e 40 /quarenta/ [sic] horas semanais, nos moldes dispostos no Art. 20, caput, in fine, da Lei 8.906/94 e no Art. 12, caput, do Regulamento Geral dos Estatuto da Advocacia e da OAB (…) e com a remuneração (contraprestação) de Analista Jurídico C (…) enquanto estiver no exercício do referido cargo comissionado”. O banco reclamado buscou, por meio de um só ato, atingir duas finalidades: afastar tanto o regime de seis horas do artigo 224 da CLT, quanto o de quatro horas previsto na Lei 8.906/94. E isso por meio da opção pelo exercício de cargo comissionado, como resta claro na parte final da declaração que atrela a remuneração ao exercício do cargo. Isso porque a reclamante não foi contratada como advogada e sim como bancária. Apenas em 2007, quando alçada à função de analista jurídica, firmou a declaração. Não se trata, portanto, de advogado contratado em regime de exclusividade. Para o banco, era apenas uma bancária passando para o regime de oito horas. Assim, embora aluda aos normativos sobre a profissão de advogado, a dedicação exclusiva relaciona-se ao cargo comissionado, não decorrendo do exercício da profissão advocatícia. Em face do exposto, conclui-se que são devidas as duas horas extras, conforme limite postulado na inicial. Nego provimento ao recurso, no item. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO Pugna o banco reclamado pela compensação da diferença entre os valores das gratificação pela jornada de seis e de oito horas com o valor das horas extras. Improcede o pedido de compensação pretendido pelo reclamado, nos termos da Súmula 109, do C. TST, cuja redação é a seguinte: “O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.” O mesmo ocorre quanto à redução proporcional da gratificação de função à jornada de seis horas, uma vez que o valor pago a título de gratificação remunera o exercício da função e não as horas trabalhadas. Ademais, o recorrente não tem duas tabelas de gratificação como ocorre com a Caixa Econômica Federal - CEF. Observo que os precedentes transcritos no recurso se referem ao caso da CEF, não ao Banco do Brasil. Nego provimento. INTEGRAÇÃO AO COMPLEMENTO DE APOSENTADORIA Insurge-se o recorrente contra a integração das horas para recolhimentos à PREVI e na complementação da aposentadoria. As horas extras compõem a remuneração obreira e não foram expressamente excluídas do salário de participação do empregado, motivo por que devem refletir no benefício previdenciário. Nesse sentido é o entendimento extraído da nova redação da Orientação Jurisprudencial nº 18 do c. TST: OJ-SDI1-18 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BANCO DO BRASIL (redação do item I alterada em decorrência do julgamento dos processos TST-IUJEEDRR-301900-52.2005.5.09.0661 e ERR 119900-56.1999.5.04.0751) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - O valor das horas extras integra a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida a contribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante à integração. Nego provimento. GRATUIDADE JUDICIÁRIA O Juízo de origem deferiu os benefícios da justiça gratuita à reclamante. O recorrente pretende que seja afastado benefício, sob a alegação de que não estão presentes os requisitos das Leis 1.060/50 e 5.584/70. A reclamante apresentou a declaração preconizada no art. 9º da Lei n.º 1.060/50 (fl. 24). Atendida, pois, a condição para o deferimento da benesse. Nego provimento. RECURSO DA RECLAMANTE ADICIONAL DAS HORAS EXTRAS Pugna a recorrente para que seja aplicado o adicional de 100% para as horas extras, com base no artigo 20, § 2º, da Lei 8.906/94, que estabelece esse percentual mínimo para o caso do advogado-empregado. Ante o acima exposto quanto ao enquadramento da autora em categoria diferenciada, deve ser observado a norma própria também quanto a esse aspecto. Dou provimento, no item, para determinar a aplicação do adicional de 100% para as horas extras. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO Busca a autora a reforma da sentença para que a gratificação semestral seja incluída na base de cálculo das horas extras. A respeito do tema, este eg. Tribunal Regional do Trabalho editou o Verbete nº 36, que em seu item I diz expressamente: I - BANCO DO BRASIL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A gratificação semestral, paga mensalmente aos empregados do Banco do Brasil, detém natureza salarial e integra a base de cálculo das horas extras. Assim, dou provimento ao recurso, no item, para determinar a inclusão da gratificação semestral na base de cálculo. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS SÁBADOS Na sentença foi determinado os reflexos das horas extras no RSR, com exclusão dos sábados. A reclamante requer os reflexos também sobre os sábados com base em norma coletiva da categoria dos bancários e no Verbete nº 36 do Tribunal Pleno. Contudo, considerando-se o acima exposto quanto à categoria diferenciada da reclamante, não lhe são aplicáveis as normas coletivas referentes à categoria dos bancários. Observo que o item II do Verbete nº 36 do Pleno deste Regional reconhece o direito ao reflexos sobre os sábados com base nas referidas normas coletivas. De igual modo, os precedentes da Egr. 2ª Turma que aplicam o divisor 150 têm por base referidas normas autônomas. Assim, nego provimento ao recurso da autora quanto ao item. BASE DE CÁLCULO. DIAS NÃO TRABALHADOS O Juízo de origem determinou que fossem observados os dias de efetivo labor no cálculo das horas extras (fl. 408). Pugna a recorrente para que sejam considerados também os dias não trabalhados por motivo de abono-assiduidade, folgas, férias, faltas abonadas, licença-prêmio, licença-saúde e treinamento. Firma-se em instrução normativa do banco e nos itens IV, V, VI e VII do Verbete nº 36 do Tribunal Pleno deste Regional. Quanto ao itens do Verbete nº 36 do Tribunal Pleno, referem-se aos reflexos das horas extras e não à inclusão dos dias não laborados na base de cálculo. Quanto ao normativo interno do banco, ao considerar tais como de efetivo exercício não implica que inclui trabalho em hora extra. Tratando-se de dias em que não houve efetivo labor, não podem ser incluídos na base de cálculo. A exceção está nos dias de treinamento, visto que se trata de período em que o autor esteve a serviço do reclamado. Dou, pois, parcial provimento, no item, para que os dias de treinamento sejam incluídos na base de cálculo das horas extras. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. O reclamante pugna pelo deferimento dos reflexos das horas extras sobre a conversão em espécie de férias e licença-saúde, inclusive as superiores a quinze dias. As férias e a licença-saúde convertidas em espécie sofrem incidência das horas extras, consoante previsto nos itens IV, VII e VIII do Verbete 36 desta Eg. Corte: IV - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDAS EM ESPÉCIE. Havendo previsão expressa em normas internas do Banco do Brasil (Livro de Instruções Codificadas) acerca da preservação integral da remuneração dos empregados quando da conversão em espécie das férias e da licença-prêmio, são devidos os reflexos das horas extras habitualmente prestadas sobre as referidas parcelas. (...) VII - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. LICENÇA-SAÚDE SUPERIOR A 15 DIAS. Segundo as regras inscritas no Livro de Instruções Codificadas do Banco do Brasil nº 057, Capítulo 360, Título 03, para as licenças-saúde superiores a 15 dias fica assegurada uma complementação que, somada ao auxílio-doença, perfaz o valor dos vencimentos devidos no período anterior, os quais incluem o pagamento das horas extras habitualmente prestadas. Devidos, por isso, os reflexos das referidas horas extras sobre o período de licença-saúde superior a 15 dias. VIII - REPERCUSSÃO DAS PARCELAS REFLEXAS RECONHECIDAS SOBRE O FGTS. Reconhecido o direito dos empregados do Banco do Brasil ao pagamento de reflexos das horas extras habituais sobre a “gratificação semestral”, o “repouso semanal remunerado”, a “conversão em espécie das férias e da licença-prêmio” e da “licença-saúde superior, ou não, a 15 dias” restam devidos, também, os reflexos dos valores que forem apurados a esses títulos sobre o FGTS. Pelo exposto, dou provimento ao recurso da reclamante para deferir os reflexos das horas extras sobre as férias e licença-saúde convertidas em espécie. BASE DE CÁLCULO. EVOLUÇÃO SALARIAL. A reclamante requer que seja observada a evolução salarial para o cálculo das horas extras. Dispõe o Verbete n.º 36, item III, deste Egr. Tribunal: BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. APURAÇÃO. EVOLUÇÃO SALARIAL. Para apuração das horas extras devidas aos empregados do Banco do Brasil deverá ser observada a evolução salarial do prestador, considerados os períodos objeto da condenação. Inteligência da Súmula 347 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Assim, dou provimento no particular, para que seja observada a evolução salarial da reclamante no cálculo das horas extras. SOLIDARIEDADE DOS RECLAMADOS Insiste a reclamante na condenação solidária dos reclamados. O pleito foi indeferido ao fundamento de que “...a pretensão relativa a cada uma delas é distinta, apesar da condenação da PREVI ser, em respeito à lógica, posterior e complementar à condenação do banco” (fl. 409). Não merece reforma a decisão nesse ponto. Embora a PREVI seja entidade previdenciária dos empregados do Banco do Brasil, não compõem um mesmo grupo econômico com este, visto que a 2ª reclamada é uma associação civil sem fins lucrativos e não exerce atividade econômica de natureza empresarial. Nego provimento. INTEGRAÇÃO DE AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO Busca a autora que os valores relativos ao vale-refeição e cesta-alimentação sejam integrados ao salário para efeito de complementação da aposentadoria pago pela PREVI. O Juízo de origem indeferiu o pleito fundado na natureza indenizatória dessas verbas, registrando que esse foi o acerto entabulado pelas partes, com o patrocínio de suas respectivas entidades sindicais, ao firmarem os ACT de 2010/2011 e 2011/2012. Apoiou-se, também, nas Orientações Jurisprudenciais nºs 123 e 133 do TST. A recorrente alega que a contestação da PREVI foi genérica quanto ao pedido e que na época de sua admissão não existia norma coletiva no sentido posto na decisão. Alude, ainda, à Súmula 241/TST. Não houve ausência de defesa sobre a matéria, uma vez que às fls. 214/215 a PREVI contestou a pretensão obreira. Por outro lado, o reconhecimento de que o pagamento do auxílio-alimentação integra o contrato de trabalho da reclamante não autoriza, por si apenas, sua transmutação para natureza salarial, seja por inexistência de lei, seja por ausência de normativo interno da reclamada. Nego provimento ao recurso, no item. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso do 1º reclamado e, parcialmente, do recurso da reclamante, rejeito a preliminar arguida pelo 1º reclamado e, no mérito, nego provimento ao recurso do 1º reclamado e dou parcial provimento ao recurso da reclamante para determinar que no cálculo das horas extras seja observada a evolução salarial da reclamante, aplicado o adicional de 100%, incluída na base de cálculo a gratificação semestral e os dias de treinamento e os reflexos das horas extras incidam sobre as férias e licença-saúde convertidas em espécie. Tudo nos termos da fundamentação. Custas pelos reclamados, no importe de R$ 300,00, calculadas sobre R$ 15.000,00, valor que arbitro à condenação.
Acórdão
ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em sessão e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento (v. fl. retro), aprovar o relatório, conhecer do recursos do 1º reclamado e, parcialmente, do recurso da reclamante, rejeitar a preliminar arguida pelo 1º reclamado e, no mérito, negar provimento ao recurso do 1º reclamado e dar parcial provimento ao recurso da reclamante para determinar que no cálculo das horas extras seja observada a evolução salarial da reclamante, aplicado o adicional de 100%, incluída na base de cálculo a gratificação semestral e os dias de treinamento e os reflexos das horas extras incidam sobre as férias e licença-saúde convertidas em espécie. Custas pelos reclamados, no importe de R$ 300,00, calculadas sobre R$ 15.000,00, valor arbitrado à condenação. Tudo nos termos do voto da Juíza Relatora. Brasília (DF), sala de sessões (data do julgamento, v. Certidão referida).
ELKE DORIS JUST
Juíza Relatora - Convocada