Homem anunciado como homossexual em classificados não será indenizado

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO NO SITE DE ANÚNCIOS CLASSIFICADOS. CONTEÚDO ALEGADAMENTE OFENSIVO. DILIGÊNCIA DO RÉU EM EXCLUIR A PÁGINA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DO CDC. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO RISCO.

1. Denunciação da lide. Além de não restar evidenciado o alegado direito de regresso, a denunciação da lide é expressamente vedada em se tratando de relação de consumo. Inteligência do art. 88 do CDC. Agravo retido desprovido.

2. Em se tratando o réu de provedor de anúncios classificados gratuitos, não lhe cabe a prévia fiscalização das informações inseridas por seus usuários cadastrados, sob pena de ofensa ao artigo 5º, IX e XII, da CF. Por outro lado, ainda que o provedor não responda objetivamente pelas informações prestadas por terceiros, eventual responsabilidade pode surgir quando, instado a remover o conteúdo ofensivo, queda-se inerte.

3. Hipótese em que, mesmo diante da não- comprovação de envio de notificação pela parte autora, o réu promoveu a retirada do anúncio dois dias após o conhecimento dos fatos. Dever de indenizar não configurado. Precedentes.

NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL

QUINTA CÂMARA CÍVEL

Nº 70049327497

COMARCA DE PORTO ALEGRE

OLX ATIVIDADES DE INTERNET LTDA

APELANTE

L.C.M.

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo retido e dar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. GELSON ROLIM STOCKER.

Porto Alegre, 27 de junho de 2012.

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA,

Relatora.

RELATÓRIO

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA (RELATORA)

Trata-se de apelação cível interposta por OLX ATIVIDADES DE INTERNET LTDA contra a sentença das fls. 114-118 que, nos autos da ação de indenização por danos morais ajuizada por L.C.M., julgou a demanda nos seguintes termos:

DO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por L.C.M. contra OLX ATIVIDADES DE INTERNET, condenando a ré a pagar ao autor, a título de danos morais, indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente pelo IGP-M e acrescidos de juros moratórios de 12% ao ano, ambos a contar da publicação desta sentença (súmula 362 do STJ).

Condeno a ré a pagar as custas processuais e honorários advocatícios ao patrono do autor, que fixo em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil e súmula 326 do STJ, atendidos os parâmetros do grau de complexidade da demanda e trabalho empreendido pelo causídico.

Em suas razões recursais (fls. 120-138), a ré pugna pela apreciação do agravo retido. Discorre sobre sua atuação na internet. Sustenta ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. Nega responsabilidade pelo conteúdo do anúncio inserido por terceiro. Afirma inexistir defeito no serviço prestado. Atribui culpa exclusiva a terceiro. Alega que não pode censurar previamente o conteúdo dos anúncios, tendo providenciado na retirada das informações do site tão logo tomou conhecimento. Aduz a inexistência de prejuízo. Alternativamente, pede a redução do montante indenizatório. Ao cabo, pugna pela redistribuição da verba de sucumbência. Requer o provimento do apelo.

Apresentadas contrarrazões (fls. 141-146), subiram os autos a esta Corte, vindo conclusos para julgamento.

Foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, considerando a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA (RELATORA)

O recurso é próprios, tempestivo e está acompanhado do comprovante de pagamento do preparo (fl. 138 v.). Sendo assim, passo ao seu enfrentamento.

AGRAVO RETIDO

Insurge-se a ré (fls. 58-61) contra a parte da decisão da fl. 50, que indeferiu o pedido de denunciação da lide.

Sustenta que, caso venha a ser condenada a indenizar o autor, terá direito de regresso contra o terceiro que inseriu o anúncio objeto da lide.

Merece ser mantida a decisão recorrida, uma vez que ausente o alegado direito de regresso para a eventualidade da parte denunciante sucumbir na demanda. Além disso, sendo o autor considerado consumidor por equiparação (art. 17 do CDC), há vedação expressa ao acolhimento da denunciação pretendida (art. 88 do CDC).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DENUNCIAÇÃO À LIDE. É de ser observada a vedação à denunciação, contida no art. 88 do CDC, que visa favorecer o consumidor, no sentido de ser mais rápida a prestação jurisdicional, tendo em vista que o ingresso de um terceiro na lide poderá trazer discussões não afetas a relação consumidor-fornecedor de serviços. Em decisão monocrática, negado seguimento ao agravo de instrumento por manifestamente improcedente. (Agravo de Instrumento Nº 70047780879, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 07/03/2012)

Destarte, nego provimento ao agravo retido.

APELAÇÃO

De início, destaco que a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo réu, por se confundir com o mérito, será analisada conjuntamente com este.

Narra a parte autora que em 28-12-2010 recebeu ligação de pessoa chamada Wellington referindo o acesso a anúncio postado em 26-12-2010. Menciona que o texto mencionava ser o demandante homossexual e procurava outro homem para relacionamento. Alega que posteriormente recebeu mensagem pelo celular, na qual foi questionado sobre estar disposto a “fazer um programa”. Aduz que em 30-12-2010 o mesmo número de celular enviou mensagem para o demandante e sua esposa, causando estremecimento na relação conjugal. Refere que acessou o site demandado e constatou a existência do anúncio. Afirma que a publicação foi retirada do ar em 30-12-2008. Pede indenização por danos morais por nunca ter sido homossexual, bem como por haver abalo à imagem e honra.

A ação foi julgada procedente. Daí o apelo da demandada.

Pois bem.

O fato de o serviço ser disponibilizado gratuitamente aos usuários não afasta a incidência do CDC.

A respeito da questão, peço vênia para transcrever o voto da i. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp 1193764/SP:

Vale notar, por oportuno, que o fato de o serviço prestado pelo provedor ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração” contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.

Na lição de Cláudia Lima Marques, “a expressão 'remuneração' permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço” (Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º ao 74. São Paulo: RT, 2003, p. 94).

No caso do GOOGLE, é clara a existência do chamado cross marketing , consistente numa ação promocional entre produtos ou serviços em que um deles, embora não rentável em si, proporciona ganhos decorrentes da venda de outro. Apesar de gratuito, o ORKUT exige que o usuário realize um cadastro e concorde com as condições de prestação do serviço, gerando um banco de dados com infinitas aplicações comerciais.

Ademais, o ORKUT é importante ferramenta de divulgação e crescimento da marca “GOOGLE” – a mais valiosa do mundo, cujo valor, em 2009, foi estimado em mais de 100 bilhões de Dólares (https://techcrunch.com/2009/04/30/guess-which-brandis-now-worth-100-billion) – diretamente atrelada à venda de produtos do GOOGLE, em especial espaços de publicidade em outros sites por ela mantidos.

Retomando os ensinamentos de Cláudia Lima Marques, a autora anota que “estas atividades dos fornecedores visam lucro, são parte de seu marketing e de seu preço total, pois são remunerados na manutenção do negócio principal”, concluindo que “no mercado de consumo, em quase todos os casos, há remuneração do fornecedor, direta ou indireta, como um exemplo do 'enriquecimento' dos fornecedores pelos serviços ditos 'gratuitos' pode comprovar” (op. cit., p. 95).

Há, portanto, inegável relação de consumo nos serviços de internet, ainda que prestados gratuitamente.

Por outro lado, é inaplicável ao caso a teoria do risco da atividade, porquanto o dano moral não é um risco inerente à atividade exercida pela ré. Em outras palavras, em se tratando de página de “classificados gratuitos virtuais”, não lhe cabe a prévia fiscalização das informações inseridas, sob pena de ofensa ao artigo 5º, IX e XII, da CF.

Cumpre destacar, todavia, que, ainda que o provedor da página não responda objetivamente pelas informações prestadas por terceiros, eventual responsabilidade pode surgir quando, instado a remover o conteúdo ofensivo, queda-se inerte.

No caso em tela, contudo, inexiste demonstração da efetiva data que o autor cientificou a ré acerca da publicação de anúncio de cunho ofensivo.

Com efeito, da narrativa inicial constata-se que o demandante tomou conhecimento do anúncio em 28-12-2010 e que este foi retirado da página em 30-12-2010. E, consoante os documentos das fls. 69-73, os quais não foram impugnados pelo autor, a inserção dos dados por pessoa desconhecida ocorreu em 27-12-2010 e a retirada do ar ocorreu em 30-12-2010.

Significa dizer que o conteúdo probatório dos autos demonstra com segurança que, informada sobre o conteúdo alegadamente ofensivo do anúncio, a ré adotou as providências cabíveis e retirou do ar a publicação dita ofensiva.

Além disso, durante a instrução do processo, a demandada forneceu os dados da conta do usuário e o provedor responsável pelo fornecimento do sinal (fls. 54-55), possibilitando, assim, a identificação do possível responsável pela veiculação do anúncio (fl. 83).

Desta forma, não verifico o dever de indenizar da parte ré, ante a imediata exclusão do anúncio cujo teor era ofensivo ao autor.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte em casos similares ao ora analisado:

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PERFIL FALSO NO ORKUT. OFENSAS À HONRA DA AUTORA. GOOGLE. PROVEDOR. OFENSAS INSERIDAS POR TERCEIRO. DENÚNCIA DO ABUSO. EXCLUSÃO DO PERFIL. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. De acordo com entendimento majoritário desta corte, o servidor hospedeiro, que apenas armazena e mantêm ativas para visualização as informações inseridas pelos usuários do serviço, aplicando-se ou não o Código de Defesa do Consumidor, só responde civilmente quando demonstrado que, notificado formalmente da ocorrência (existência de perfil falso e de inserções ofensivas), deixou de impedir o acesso à página apontada. Também se defende, de forma majoritária, o entendimento de que os dados inseridos pelos usuários são de responsabilidade destes, sendo inviável que o réu proceda na análise de todas as milhares de informações que minuto a minuto são enviadas aos seus servidores. E a inviabilidade não é só técnica, como se pode pensar em um primeiro momento. O próprio sigilo das comunicações e a impossibilidade de censura (não sendo o réu órgão capaz de emitir parecer sobre a livre manifestação do pensamento), garantidos constitucionalmente, são fatores que determinam, também, a impossibilidade de gerência sobre os dados carregados pelos usuários da internet. No caso concreto, o perfil falso foi criado no dia 25.10.08, mesma data em que a autora se valeu da ferramenta disponibilizada pelo réu para denunciar abusos, sendo que inobstante, no dia 26.10.08, a autora tenha obtido resposta negativa à denúncia, o demandado comprovou que o perfil foi excluído no dia seguinte, 27.10.08, às 17h48min34ss. De fato, o demandado foi cientificado acerca das informações veiculadas no perfil, e, mesmo tendo, inicialmente respondido negativamente à denúncia, procedeu à exclusão do perfil no dia seguinte, dia 27.10.08, de forma que não restou evidenciado ato omissivo a ensejar reparação por danos morais. APELAÇÃO DO DEMANDADO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA JULGADA PREJUDICADA. (Apelação Cível Nº 70043955822, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 09/11/2011) [grifei]

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ORKUT. PERFIL FALSO. COMUNIDADE COM TEOR OFENSIVO. SERVIDOR DE HOSPEDAGEM. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SERVIÇO GRATUITO. POSSIBILIDADE. Agravo retido - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 1. O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor exige, para que incida o precitado diploma, que o serviço seja fornecido mediante remuneração, o que não é suficiente para excluir de sua égide os serviços gratuitos. 2.Não há se confundir gratuidade com não-remuneração, pois, enquanto a gratuidade diz respeito à ausência de contraprestação direta, de onerosidade para o consumidor do serviço, compreende-se o termo não-remuneração como a falta de qualquer rendimento ou ganho, inclusive de forma indireta. 3. É inegável que o réu obtém remuneração indireta pelo serviço Orkut, por meio da divulgação de propagandas e do nome da própria empresa Google, o que certamente contribui para que este aufira ganhos econômicos, de forma que é perfeitamente aplicável ao caso em exame o Código de Defesa do Consumidor, sendo viável, por conseguinte, a inversão do ônus probandi. Mérito do recurso em exame. 4.Através do orkut, o réu atua como provedor de hospedagem, possibilitado aos usuários do serviço criarem suas paginas pessoais, armazenando informações e trocando mensagens eletrônicas instantaneamente. 5.A responsabilidades dos provedores de hospedagem é de ordem subjetiva, devendo restar comprovada a culpa, nos termos do artigo 186 do Código Civil. 6.Em que pese tratar-se de relação de consumo, na qual foi invertido o ônus da prova, não pode o réu realizar prova negativa, ou seja, de que o autor não entrou em contato postulando a retirado do material ofensivo. 7.O autor não trouxe qualquer adminículo de prova de que noticiou ao réu a ocorrência do evento danoso noticiado na exordial, possibilitando que este tomasse as medidas cabíveis para coibi-lo. 8.Ademais, deve-se ter presente a impossibilidade técnica do réu exercer controle prévio sobre as páginas pessoais e comunidades criadas e alteradas pelos usuários a todo instante, pois as informações contidas no Orkut são definidas pelos usuários, e não pela empresa demandada Negado provimento ao agravo retido e, no mérito, dado provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70033688789, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 31/03/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ORKUT. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇAO PELO AUTOR DE ALTERAÇÃO DE SEU PERFIL. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO IMPUTÁVEL À DEMANDADA. CASO CONCRETO. 1. Ação de indenização por danos morais proposta em desfavor da GOOGLE, empresa proprietária de mecanismo de busca de assuntos na internet, que provê também o ORKUT, serviço de hospedagem de páginas e informações. O autor criou uma página pessoal - perfil - no ORKUT; no entanto, um terceiro não identificado criou um perfil falso, lançando conteúdo ofensivo à pessoa da parte autora, reputando a esta condutas homossexuais em caráter depreciativo, filiando-a a comunidades também de cunho homossexual. Tal perfil falso teve o acesso de outras pessoas. 2. Ocorre que, pela natureza e peculiaridades do serviço prestado - provedor de hospedagem que se limita a armazenar os dados livremente inseridos por seus usuários - não se pode imputar à demandada responsabilidade por ausência de prévia medida protetiva toda vez que for alterado algum perfil, diante da impossibilidade técnica e fática de tal agir. 3. Isto porque os riscos de sua atividade devem ser considerados no contexto em que inserida, somente podendo reputar como ilícita a conduta da empresa demandada quando, devidamente cientificada pelo usuário de eventual abuso sofrido em seu perfil, nenhuma medida é tomada para fazer cessar a ofensa; somente neste momento é que possível aferir a antijuridicidade da conduta da demandada e, via de conseqüência, o seu dever de indenizar. 4. Inexistindo por parte do autor qualquer medida no sentido de tomar as providências necessárias ao seu alcance para comunicar e fazer cessar o dano alegadamente sofrido - no caso, acionar a ferramenta disponibilizada pela demandada "denunciar abusos" - bem como sequer haver pedido judicial de exclusão do seu perfil, não há como imputar à demandada conduta ilícita, de modo que deve ser mantida a sentença que declarou a improcedência do pedido de indenização por dano moral. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70035395698, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 08/07/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. CRIAÇÃO DE FALSO PERFIL NO SITE DE RELACIONAMENTO ORKUT. PEDIDO DE REMOÇÃO DA PÁGINA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO A DEMORA NO ATENDIMENTO DO PEDIDO. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. Não havendo prova nos autos de que o demandado restou inerte quanto ao pedido feito pela parte autora de retirada da página do falso perfil criado no Orkut, a improcedência do pedido indenizatório é medida que se impõe. Inteligência do art. 333, I, do CPC. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70032552218, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 15/09/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO EM SITE DE RELACIONAMENTO - ORKUT. RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. INEXISTÊNCIA. A responsabilidade da provedora do site de relacionamento é subjetiva, só respondendo em caso de omissão. Hipótese em que não restou demonstrada nenhuma conduta omissiva por parte ré, não havendo como responsabilizá-la, pois inexistente ato ilícito. Ausência do dever de indenizar. Sentença mantida. FORNECIMENTO DO IP E REMOÇÃO DO PERFIL FALSO. Plenamente cabível, na espécie, que a ré forneça o número do IP - Internet Protocol do perfil falso, bem como exclua o mencionado perfil, porquanto a mesma é a responsável por tais informações, sendo a provedora do site Orkut. APELAÇÕES IMPROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70039697206, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 24/02/2011)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e dou provimento à apelação, a fim de julgar improcedente a demanda.

Em razão do resultado preconizado, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$1.200,00 (mil e duzentos reais), considerada a natureza da demanda e o trabalho desenvolvido (art. 20, §4º do CPC), observada a gratuidade da justiça concedida na origem.

É o voto.

DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (PRESIDENTE E REVISOR)

De acordo com a insigne Relatora, tendo em vista que as peculiaridades do caso concreto autorizam a conclusão exarada no voto.

DES. GELSON ROLIM STOCKER - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO - Presidente - Apelação Cível nº 70049327497, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO PIPPI SCHMIDT