Seguradora é obrigada a fornecer prótese peniana inflável a idoso

O desembargador Plínio Pinto Coelho Filho, da 14ª câmara Cível do TJ/RJ, manteve a sentença que garantiu indenização de R$ 7 mil, por danos morais, a um senhor que, devido a um câncer de próstata, necessitava de uma prótese peniana inflável.

O plano de saúde Sul América só queria custear a prótese semirrígida. Segundo o magistrado, trata-se de cláusula abusiva a exclusão da cobertura de qualquer material indispensável a ato cirúrgico.

O desembargador Plínio Pinto consolidou na decisão a antecipação dos efeitos da tutela deferida pelo juízo da 51ª vara Cível que autorizou a realização do procedimento cirúrgico com a utilização da prótese e de demais materiais indicados pelo médico.

Segundo o magistrado, a recusa da seguradora em acatar o pedido demonstra negação da obrigação contratada: “A cirurgia insere-se na restauração do funcionamento de órgão comprometido pela moléstia, cujo tratamento deve ser coberto pelo plano de saúde”.

• Processo : 0383752.03.2011.8.19.0001

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APELAÇÃO CÍVEL N.º 0383752-03.2011.8.19.0001

APELANTE: SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE

APELADO: O.A.F.N.

RELATOR: DES. PLÍNIO PINTO COELHO FILHO

SEGURO SAÚDE. CIRURGIA E INTERNAÇÃO HOSPITALAR. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE PENIANA. MATERIAL INDISPENSÁVEL AO ÊXITO CIRÚRGICO. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
O material indispensável ao êxito do ato cirúrgico, como no caso de implante de prótese peniana, não pode ser excluído da cobertura prevista para a cirurgia de prostatectomia radical. A injusta recusa da Seguradora de Plano de Saúde em custear o material necessário à cirurgia enseja reparação moral, ante a insegurança e aflição impostas ao paciente. Desprovimento do recurso.

DECISÃO

Trata-se de apelação interposta pela Ré contra sentença da Juíza da 51ª Vara Cível da Comarca da Capital, proferida na Ação Indenizatória com pedido de Tutela Antecipada, proposta por O.A.F.N. em face da SUL AMÉRICA SEGURO SAÚDE S/A, que julgou procedente o pedido e condenou o Réu ao pagamento de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigidos monetariamente a partir da data da sentença e acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação, bem como consolidou em definitivo a antecipação dos efeitos da tutela deferida às fls. 50 que autorizou a realização do procedimento cirúrgico indicado para o autor, com a utilização da prótese de demais materiais indicados pelo médico que o acompanha, devendo arcar, ainda, com toda e qualquer despesa que se fizer necessária ao integral cumprimento da referida decisão, imediatamente, sob pena de multa diária, em caso de descumprimento, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões às fls. 105/113, a Apelante alega que as próteses infláveis estão expressamente excluídas da cobertura contratual do seguro saúde contratado; que não negou o custeio da prótese, uma vez que existe prótese similar semi-rígida, todavia, não aceitou custear a prótese eleita, visto que não há cobertura pelo contrato de seguro celebrado entre as partes; da inexistência de dano moral; da necessidade e obrigatória observância ao princípio da razoabilidade.

Argumenta que, conquanto o Apelado não aceite utilizar material disponibilizado (prótese semi-rígida), deve prevalecer a disposição contratual, não podendo a prestadora do serviço ser compelida a fazer aquilo que não contratou e pelo qual não foi remunerada. Acrescenta que não houve conduta ilícita da seguradora a ensejar a reparação por danos morais. Invoca arestos jurisprudenciais em defesa da sua tese e pede a reforma da sentença. Subsidiariamente, requer a redução do valor da indenização por danos morais.

Contrarrazões do Apelado prestigiando a sentença (fls. 117/126).

É O RELATÓRIO. DECIDO.

Encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, que deve ser, por conseguinte, conhecido.

A sentença não merece reparo.

Depreende-se dos autos que o Autor é segurado de plano de saúde contratado com a Ré, conforme comprovam os documentos de fls. 3, 37/38.

O Autor foi submetido a uma prostatectomia radical e, como conseqüência, foi acometido de impotência sexual, tendo indicação médica de cirurgia de implantação de prótese peniana inflável (TITAM COLOPLAST 3 volumes; 1 kit Lobe Star retrator plástico e 2 caixas de ganchos).

Sucede que após as orientações médicas, o Autor solicitou permissão à Seguradora Ré para se submeter à cirurgia mencionada, sendo-lhe negada a cobertura da prótese e do material utilizado na cirurgia, sob a alegação de que o Plano de Saúde exclui a cobertura de prótese inflável.

Trata-se, pois, de cláusula limitativa, que, por excluir a cobertura de material indispensável ao ato cirúrgico, a que tem direito o segurado, se caracteriza como abusiva, nos termos do artigo 51, inc. I, do Código de Defesa do Consumidor.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte é pacífica no seguinte sentido:

“PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO DE CONSUMO. Cirurgia denominada artroplastia, que exige a implantação de prótese, para correção de artrose de joelho direito. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à hipótese. Prestação de trato sucessivo. Cláusula limitativa de cobertura, vedada pelo art. 51, VI, da lei consumerista, ‘que, na verdade, é abusiva. Incidência do verbete n º 112, da Súmula deste Tribunal. Dano moral configurado. Aflição e angústia impingidas à consumidora, ante a incerteza quanto à realização da cirurgia, que somente foi efetivada sob coerção, mediante a antecipação da tutela jurisdicional. Primeiro recurso provido e segundo a que se nega seguimento. cobertura. Como se sabe, a prostatectomia radical em diagnóstico de câncer localizado tem finalidade curativa e o tratamento da incontinência urinária, que dela pode decorrer, inclui-se no tratamento coberto, porque ligado ao ato cirúrgico principal. 2. Recurso especial conhecido e desprovido.” (2008.001.13770 - APELAÇÃO CÍVEL - DES. CARLOS EDUARDO PASSOS - Julgamento: 24/03/2008 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

0272648-11.2008.8.19.0001 - APELAÇÃO
1ª Ementa
DES. JOSE GERALDO ANTONIO -
Julgamento: 27/04/2011 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL. SEGURO SAÚDE. FORNECIMENTO DE PRÓTESE PENIANA RECUSA DE COBERTURA PRATICA ABUSIVA CLAUSULA LIMITATIVA. DANO MORAL - SEGURO SAÚDE - CIRURGIA E INTERNAÇÃO HOSPITALAR - COLOCAÇÃO DE PRÓTESE PENIANA MATERIAL INDISPENSÁVEL AO ÊXITO CIRÚRGICO - CLÁUSULA DE EXCLUSÃO - ABUSIVIDADE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. O material indispensável ao êxito do ato cirúrgico, como no caso de implante de prótese peniana, não pode ser excluído da cobertura prevista para a cirurgia de prostatectomia radical. A injusta recusa da Seguradora de Plano de Saúde em custear o material necessário à cirurgia enseja reparação moral, ante a insegurança e aflição impostas ao paciente. Desprovimento do recurso. Ementário: 27/2011 - N. 13 - 14/07/2011 Precedente Citado : TJRJ AC 2008.001.13770, Rel. Des. Carlos Eduardo Passos, julgada em24/03/2008

0053289-28.2009.8.19.0000 (2009.002.35582) - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1ª Ementa
DES. MARIO ROBERT MANNHEIMER - Julgamento: 19/11/2009 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL - Agravo de Instrumento. Cirurgia reparadora. Prótese Peniana. Ainda que se reconheça como válida a cláusula limitativa de riscos como meio destinado a manter o equilíbrio contratual, no sentido de excluir da cobertura implantes de próteses, é forçoso concluir que o material cujo uso a Ré alega estar contratualmente vedado, é apontado em Relatório Médico como necessário à realização da cirurgia que o Autor necessita. Tratando-se assim de material indispensável à realização do próprio procedimento cirúrgico, constituindo parte integrante do mesmo e havendo autorização do Plano de Saúde para a realização da referida cirurgia, não se afigura razoável afastar a responsabilidade da Ré pela cobertura do custo de tal material neste momento. Inexistência de periculum in mora inverso.Orientação consolidada nesta Corte segundo a qual somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos (Súmula 59), não se evidenciando, na hipótese em tela, qualquer das situações acima apontadas.Recurso manifestamente improcedente e contrário à jurisprudência dominante do Colendo STJ e deste Tribunal.Negativa de Seguimento pelo Relator. (Artigo 557 do CPC).

Da mesma forma vem decidindo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça em seus julgados:

Processo: AgRg no Ag 1139871 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0284137-6
Relator(a): Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Órgão Julgador: QUARTA TURMA
Data do Julgamento: 27/04/2010
Data da Publicação/Fonte: DJe 10/05/2010
Ementa
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO  AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE IMPORTADA.
1. Abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese em procedimento cirúrgico coberto pelo plano e necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, sendo indiferente, para tanto, se referido material é ou não importado. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro Relator. Veja STJ - RESP 1046355-RJ, RESP 735168-RJ

Processo: REsp 1046355 / RJ
RECURSO ESPECIAL 2008/0075471-3
Relator(a): Ministro MASSAMI UYEDA
Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento: 15/05/2008
Data da Publicação/Fonte: DJe 05/08/2008
Ementa
RECURSO ESPECIAL - PLANO DE SAÚDE - EXCLUSÃO DA COBERTURA O CUSTEIO OU O RESSARCIMENTO DE IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE IMPORTADA IMPRESCINDÍVEL PARA O ÊXITO DA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA COBERTA PELO PLANO - INADMISSILIDADE - ABUSIVIDADE  MANIFESTA DA CLÁUSULA RESTRITIVA DE DIREITOS - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - Ainda que se admita a possibilidade do contrato de plano de saúde conter cláusulas que limitem direitos do consumidor, desde que estas estejam redigidas com destaque, pemitindo sua imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do CDC, mostra-se abusiva a cláusula restritiva de direito que prevê o não custeio de prótese, imprescindível para o êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano, sendo indiferente, para tanto, se  referido material é ou não importado;
II - Recurso provido.

Na hipótese vertente, a cirurgia insere-se na restauração do funcionamento de órgão comprometido pela moléstia, cujo tratamento deve ser coberto pelo plano de saúde.

Portanto, a recusa da Seguradora em pagar a prótese peniana e o material indispensável ao pleno êxito do tratamento cirúrgico, evidentemente, é uma negação da própria obrigação contratada, pois nenhum sentido haveria em se ter um seguro do completo tratamento.

Outrossim, não merece prosperar a argumentação de que há cobertura de prótese semi-rígida, na medida em que implicaria no constrangimento para o Autor, pela dificuldade de se ocultá-la em locais públicos, sobretudo em piscinas e praia.

Quanto aos danos morais, também a sentença não merece reparo, tendo observado o magistrado de primeiro grau os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,  não se deve olvidar que os traumas sofrimento e a dor do ser humano devem ser indenizados. É no sentido de diminuir, ou, minimizar estes sofrimentos que se deve estipular um valor razoável para suprir eventuais atendimentos psicológicos, como também, atividades outras visando auxiliar o Autor a superar o trauma sofrido.

Assim sendo, o quatum fixado se coaduna com os valores fixados por este E. Tribunal de Justiça, in verbis:

0369263-29.2009.8.19.0001 - APELAÇÃO
1ª Ementa
DES. OTAVIO RODRIGUES - Julgamento:
04/08/2010 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização pelo procedimento comum ordinário. Seguro de saúde. Recusa da Seguradora no custeio de prótese peniana. Sentença que julgou procedente o pedido, condenando a ré ao pagamento de R$ 10.000,00, a título de danos morais.
Recurso de Apelação Cível. MANUTENÇÃO. Aplicação dos arts. 3º, § 2º, 6º, inciso VIII e art. 51, inciso IV, do CODECON. Inaceitável que um plano de saúde recuse o pagamento do tratamento.
Invalidade da cláusula que prevê a não cobertura com próteses. Código Civil de 2002, art. 122. Matéria já sumulada pelo TJ/RJ. Dano moral bem fixado. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Neste diapasão, nos ensinamentos doutrinários de YUSSEF SAID CAHALI, temos a seguinte orientação: “o dano moral é indenizável claro e definitivamente, tanto quanto o dano patrimonial. Dizer-se que repugna à moral reparar-se a dor alheia com o dinheiro, é deslocar a questão, pois não se está pretendendo vender um bem moral, mas simplesmente se está sustentando que esse bem, como todos os outros, deve ser respeitado. Quando a vitima reclama a reparação pecuniária do dano moral, não pede um preço para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as conseqüências da lesão jurídica”.

No mesmo sentido o ilustre Desembargador e Professor SERGIO CAVALIERI FILHO (“in”, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 6ª. Edição, 02-2006), temos a seguinte citação: “Ademais, após a Constituição de 1988 a noção do dano moral não mais se restringe à dor, sofrimento, tristeza etc., como se depreende do seu art. 5º, X, ao estender a sua abrangência a qualquer ataque ao nome ou imagem da pessoa física ou jurídica, com vistas a resguardar a sua credibilidade e respeitabilidade. Pode-se, então, dizer que, em sua concepção atual, honra é o conjunto de predicados ou condições de uma pessoa, física ou jurídica, que lhe conferem consideração e credibilidade social; é o valor moral e social da pessoa que a lei protege ameaçando de sanção penal e civil a quem a ofende por palavras ou atos”.

Nesse contexto, conclui-se que o procedimento cirúrgico de que o associado necessitava para realização efetiva de seu direito fundamental à saúde e à vida digna somente foi viabilizado mediante decisão judicial, razão pela qual aplicável o teor do enunciado 22 do Aviso TJ 94/2010:

“Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial”.

A injusta recusa do Réu em custear a prótese do Autor enseja a reparação moral, ante a insegurança e aflição impostas ao paciente.

Ante ao exposto, nego provimento ao recurso, com fulcro no art. 557 do Código de Processo Civil, e, confirmo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Rio de Janeiro, 12 de julho de 2012.

DES. PLÍNIO PINTO COELHO FILHO

RELATOR