O ministro Luiz Fux, do STF, arquivou ação popular proposta por um procurador federal, com pedido de liminar, com o objetivo de suspender o pagamento do auxílio-alimentação de todos os magistrados brasileiros. O procurador afirmava que o benefício é indevido por ausência de previsão na Loman e tem sido pago com base em ato normativo do CNJ e em diversas leis estaduais.
Para o ministro, a jurisprudência da Corte sobre o tema tem o objetivo de impedir abusos e distorções nos pagamentos feitos a magistrados brasileiros, muitas vezes definidos por leis estaduais de ocasião.
No entendimento de Fux, "não se vislumbra, em uma visão interdisciplinar e que parta da premissa de que o texto constitucional é o cume axiológico de nosso ordenamento jurídico, qualquer ilícito no pagamento a magistrados de direitos concedidos regularmente à maioria dos trabalhadores brasileiros, servidores públicos ou não, e especialmente aos membros do Ministério Público, carreira com que a magistratura guarda plena simetria, na esteira do que reconhecido pelo Conselho Nacional de Justiça".
De acordo com ele, uma interpretação evolutiva do texto da Loman, que guarde compatibilidade com o texto constitucional, revela o necessário reconhecimento dos direitos aos magistrados que sejam ordinária e regularmente pagos aos trabalhadores, tal como ocorre com o pagamento do auxílio-alimentação. O relator afirmou, por exemplo, que a Loman não prevê expressamente o direito à licença-paternidade, não assegura o direito à licença-maternidade, nem o direito ao adicional de férias, mas ressaltou que não seria por esse motivo que as juízas brasileiras deixariam de ter esse direito. Para ele, o pagamento de auxílio-alimentação a juízes não representa qualquer imoralidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade em uma leitura do texto constitucional que reconheça o caráter simétrico entre a magistratura, que é nacional, e os membros do MP.
O ministro observou que o regime remuneratório da magistratura brasileira tem sido alterado constantemente, por isso nem todos os direitos previstos no rol do artigo 65 da Loman são, nos dias de hoje, efetivamente assegurados a todos os magistrados. Esse é o caso das parcelas de representação e de gratificação adicional por tempo de serviço que, segundo ele, não são pagas desde o advento do regime de subsídio.
Para o relator, as frequentes alterações do regime remuneratório dos agentes públicos brasileiros "impedem interpretações literais e descontextualizadas da realidade social brasileira que evolui, paulatinamente, concedendo a todos os trabalhadores brasileiros, e não apenas a juízes e a membros da AGU, vantagens de natureza social, como ocorre com o auxílio-alimentação, valor que, reitero, é de diminuta expressão monetária individual, mercê de percebida por todas as categorias de trabalhadores no Brasil". Portanto, o ministro Luiz Fux entendeu que não há o requisito da fumaça do bom direito que legitime o deferimento da medida liminar solicitada.
Ação popular
Fux afirma que a ação popular não pode ser utilizada como alternativa à não propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade, sob pena de uma ampliação indevida do rol de legitimados previsto no artigo 103 da CF/88. "Ação popular tem como objetivo anular atos administrativos lesivos ao Estado, e não a anulação de atos normativos abstratos e de leis estaduais", explicou.
Isso porque, conforme o ministro, o autor propôs a presente ação contra a União, o DF e todos os Estados da federação pretendendo a invalidação de todas as normas jurídicas, leis e atos administrativos que fundamentariam o pagamento do auxílio-alimentação a juízes. "Parte-se de uma premissa de que as Casas Legislativas de todos os estados da federação, bem como de que o Conselho Nacional de Justiça praticaram uma inconstitucionalidade ao estender aos magistrados o direito ao auxílio-alimentação", observou.
De acordo com o relator, o demandante concluiu por si só, e sem ter recebido autoridade alguma do ordenamento jurídico, que houve inércia dos legitimados para a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade na hipótese dos autos. "Fica evidente que a presente ação popular foi ajuizada com o nítido intuito de substituir uma eventual ação direta de inconstitucionalidade que não foi ajuizada", salientou, verificando que, caso a pretensão fosse acolhida, bastaria que todo e qualquer cidadão ajuizasse uma ação popular para sustentar a inconstitucionalidade de uma lei, "o que ampliaria indevida e inconstitucionalmente o rol das pessoas que possuem legitimidade para provocar o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil".
Dessa forma, Fux indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso I, do CPC c/c artigo 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do STF, "por manifesta impossibilidade de manejo da ação popular para o objetivo pretendido pelo demandante de sustação de atos normativos genéricos".
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Processo relacionado: AO 1725
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DECISÃO
Cuidam os autos de ação popular ajuizada por Carlos André Studart Pereira, com pedido de liminar, com o objetivo de suspender o pagamento do auxílio-alimentação a todos os magistrados brasileiros, benefício que tem sido pago com esteio em ato normativo do Conselho Nacional de Justiça e em diversas leis estaduais.
Os autos foram distribuídos ao Supremo Tribunal Federal em razão do preceito contido no artigo 102, inciso I, alínea "n" da Constituição da República (n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados).
É o breve relatório.
Passo a apreciar o pedido de liminar e também o cabimento da presente ação.
Ab initio, alguns comentários merecem ser feitos em relação ao fumus boni juris do pedido de liminar formulado. O demandante sustenta, em síntese, ser indevido o pagamento de auxílio-alimentação a todos os juízes brasileiros, invocando a ausência de previsão na LOMAN acerca do referido direito.
Os precedentes desta Corte que delimitam a concessão de vantagens e direitos aos magistrados ao que expressamente previstos na LOMAN têm como objetivo evitar o pagamento de valores sabidamente indevidos e, muitas vezes criados por leis estaduais de ocasião. A jurisprudência desta Suprema Corte sobre o tema, que faz frequente alusão ao texto da LOMAN em matéria de vantagens asseguradas aos magistrados, tem o precípuo objetivo de impedir abusos e distorções no pagamento feito a magistrados brasileiros, criando distorções entre os diversos estados e a própria magistratura federal no que concerne aos vencimentos.
Não se vislumbra, em uma visão interdisciplinar e que parta da premissa de que o texto constitucional é o cume axiológico de nosso ordenamento jurídico, qualquer ilícito no pagamento a magistrados de direitos concedidos regularmente a maioria dos trabalhadores brasileiros, servidores públicos ou não, e especialmente aos membros do Ministério Público, carreira com que a magistratura guarda plena simetria, na esteira do que reconhecido pelo c. Conselho Nacional de Justiça.
Uma interpretação evolutiva do texto da LOMAN, que guarde compatibilidade com o texto constitucional, revela o necessário reconhecimento dos direitos aos magistrados que sejam ordinária e regularmente pagos aos trabalhadores, tal como ocorre com o pagamento do auxílio-alimentação. À guisa de ilustração, a LOMAN não prevê expressamente o direito à licença-paternidade, não assegura o direito à licença-maternidade, não garante expressamente o direito ao adicional de férias. É razoável sustentar que apenas as juízas brasileiras não terão, por exemplo, direito à licença-maternidade em razão da ausência de previsão expressa na LOMAN?
Quando se decide no sentido de ilegalidade de um benefício concedido a magistrado não previsto expressamente na LOMAN, a ratio do entendimento – que é notório e conhecido - é a eventual distorção, ou mesmo excrescência, que um determinado benefício poderia gerar, o que não ocorre na hipótese do auxílio-alimentação. Destaque-se que as decisões arroladas pelo Demandante em sua exordial, e muitas proferidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, negando o direito ao referido auxílio, são antigas e se referem ao período em que a estrutura remuneratória dos magistrados não se perfazia por meio de subsídios. Na atual conjuntura, em que o subsídio é percebido em parcela única, são admitidas as parcelas de caráter indenizatório, ex vi do art. 37, §11, da Carta de 1988, tal como a impugnada. Como se não bastasse a abordagem do tema sob uma perspectiva constitucional, cumpre rememorar que o recebimento da parcela questionada tem, no âmbito federal, fundamento no artigo 52 da Lei nº 5.010/66 que, recebido pela Carta de 1988 com estatura de Lei Complementar, possui a seguinte redação: "Art. 52. Aos Juízes e servidores da Justiça Federal aplicam-se, no que couber, as disposições do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União".
Sob a ótica da justiça, o pagamento de auxílio-alimentação a juízes não representa qualquer imoralidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade em uma leitura, tal como a conduzida pelo CNJ quando da edição da novel Resolução nº 133, do texto constitucional que reconheça o caráter simétrico entre a magistratura, que é nacional, e os membros do Ministério Público. Destaco, para afastar eventual tese de grave lesão ao erário, que o montante recebido por cada magistrado sob a rubrica de auxílio-alimentação não é e nem deve ser percebido por magistrados inativos, mercê de seu quantitativo individual ser diminuto.
A tese do Demandante de que o reconhecimento aos magistrados das mesmas prerrogativas que as asseguradas ao Ministério Público demanda a edição de lei específica acaba por inverter a pirâmide kelseniana, deixando os direitos assegurados pelas normas constitucionais em uma posição subalterna à das leis. Nesse contexto, a simetria constitucionalmente prevista não pode ficar condicionada à edição de uma lei, sob pena de a força normativa da Constituição a que alude Hesse vir a depender de atos estatais de estatura infraconstitucional. Ademais, o STF, atento ao tema, já reconheceu que o CNJ pode editar atos normativos com fundamento de validade extraído diretamente do texto constitucional, sem que isso dependa da edição de lei. Confira-se a ementa da medida cautelar na ADC nº 12, em que o Plenário STF admitiu que o CNJ editasse norma de caráter primário sobre a proibição de nepotismo:
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR.
Patente a legitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil – AMB para propor ação declaratória de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade de classe de âmbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vínculo objetivo entre as finalidades institucionais da proponente e o conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da CF, com redação dada pela EC 45/04).
Ação declaratória que não merece conhecimento quanto ao art. 3º da resolução, porquanto, em 06/12/05, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 09/05, alterando substancialmente a de nº 07/2005.
A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos).
A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade.
O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro , após a Emenda 45/04.
Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público.
O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput , junge essa organização aos princípios estabelecidos por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça.
Medida liminar deferida para, com efeito vinculante:a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo chefia nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco;
b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça;
c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e
d) suspender, com eficácia ex tunc , os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação.A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a liminar, nos termos do voto do relator, para, com efeito vinculante e erga omnes , suspender, até o exame de mérito desta ação, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça; impedir que juízes e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resolução e suspender, com eficácia ex tunc , ou seja, desde a sua prolação, os efeitos das decisões já proferidas, no sentido de afastar ou impedir a sobredita aplicação. Esta decisão não se estende ao artigo 3º da Resolução nº 7/2005, tendo em vista a alteração de redação introduzida pela Resolução nº 9, de 06.12.2005. Vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que indeferia a liminar, nos termos de seu voto. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim.
Brasília, 16 de fevereiro de 2006.
CARLOS AYRES BRITTO - RELATOR (Grifamos)
Sob outro enfoque, cumpre salientar que, diante das constantes alterações no regime remuneratório da magistratura brasileira, nem todos os direitos previstos no rol do art. 65 da LOMAN são, nos dias de hoje, efetivamente assegurados a todos os magistrados. Como exemplo, é possível mencionar as parcelas de representação (art. 65, inciso V, da LC nº 35/79) e de gratificação adicional por tempo de serviço (art. 65, inciso VIII, da LC nº 35/79) que, desde o advento do regime de subsídio, não são pagas.
A experiência demonstra que, no Brasil, a estrutura remuneratória de servidores tem sido revisitada com constância. À guisa de ilustração, os membros da Advocacia-Geral da União, como ocorre no caso do Demandante, recebem subsídios, que, em princípio, deveriam ser pagos, consoante o teor do art. 39, §4º, da Carta de 1988, em parcela única, vedado o pagamento de qualquer adicional, gratificação ou de qualquer outra espécie remuneratória. Entretanto, é fato notório que os qualificados membros da AGU assumem cargos em comissão na estrutura da Administração Pública Federal, e que, pelos cargos ocupados, recebem um adicional. Será que a referida parcela seria ilegítima?
O exemplo acima comprova que as frequentes alterações que o regime remuneratório dos agentes públicos brasileiros impede interpretações literais e descontextualizadas da realidade social brasileira que evolui, paulatinamente, concedendo a todos os trabalhadores brasileiros, e não apenas a juízes e a membros da AGU, vantagens de natureza social, como ocorre com o auxílio-alimentação, valor que, reitero, é de diminuta expressão monetária individual, mercê de percebida por todas as categorias de trabalhadores no Brasil.
Não se vislumbra, assim, fumaça do bom direito hábil a legitimar o deferimento da medida liminar pretendida.
Superada a análise da fumaça do bom direito, passo a analisar o cabimento desta ação popular.
A parte autora ajuíza a presente ação em face da União, do Distrito Federal e de todos os estados da federação pretendendo a invalidação de todas as normas jurídicas, leis e atos administrativos que fundamentariam o pagamento do auxílio-alimentação a juízes. Parte-se de uma premissa de que as Casas Legislativas de todos os estados da federação, bem como de que o Conselho Nacional de Justiça praticaram uma inconstitucionalidade ao estender aos magistrados o direito ao auxílio-alimentação.
O próprio autor reconhece em sua peça vestibular que decidiu a ajuizar a presente ação pelas seguintes razões: "Tendo em vista a inércia dos órgãos estatais (OAB, PGR, AGU etc), não se vislumbrou outra saída senão o autor, valendo-se da qualidade de cidadão, ajuizar a presente ação popular, para se evitar um incomensurável prejuízo ao erário" ( grifamos).
Vale dizer, o Demandante, concluiu, unilateralmente e sem ter recebido autoridade alguma do ordenamento jurídico para fazer ilação de que houve inércia dos legitimados para a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade na hipótese dos autos. Fica evidente que a presente ação popular foi ajuizada com o nítido intuito de substituir uma eventual ação direta de inconstitucionalidade que não foi ajuizada. Como ao Autor não restava a alternativa da ação direta, por não estar mencionado no rol do art. 103 da Constituição da República, optou, em flagrante desconformidade com a unidade normativa do ordenamento jurídico, pela via inadequada da ação popular. Caso a pretensão do Demandante fosse acolhida, bastaria que todo e qualquer cidadão ajuizasse uma ação popular para sustentar a inconstitucionalidade de uma lei, o que ampliaria indevida e inconstitucionalmente o rol das pessoas que possuem legitimidade para provocar o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil.
Nesse contexto, ação popular não pode ser utilizada como alternativa à não propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade, sob pena de uma ampliação indevida do rol de legitimados previsto no art. 103 da Constituição da República. Ação popular tem como objetivo anular atos administrativos lesivos ao Estado, e não a anulação de atos normativos abstratos e de leis estaduais.
Ex positis, indefiro a petição inicial e julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso I, do CPC c/c art. 21, §1º do RISTF, por manifesta impossibilidade de manejo da ação popular para o objetivo pretendido pelo Demandante de sustação de atos normativos genéricos.
Publique-se.
Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos
Brasília, 28 de março de 2012.
Ministro LUIZ FUX
Relator