Regras da previdência dos servidores se aplicam aos magistrados

Na aposentadoria de magistrados e no pagamento de pensão a seus dependentes, as regras a serem observadas são as do artigo 40 da CF/88 - que disciplina o regime geral de previdência dos servidores públicos detentores de cargos efetivos - e não as contidas na Loman. Foi esse o entendimento que prevaleceu entre os membros do CNJ após o julgamento de resposta à consulta feita pela Anamatra - Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho durante a 144ª sessão ordinária, realizada no último dia 26.

A associação questionava a aplicabilidade dos artigos da Loman que disciplinam os requisitos de aposentadoria dos magistrados, após a entrada em vigor da EC 20/98. A emenda deu nova redação ao inciso VI artigo 93 da Carta, dispondo que "a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no artigo 40". No entanto, havia dúvidas sobre a aplicabilidade imediata do dispositivo ou se isso dependeria da edição do novo Estatuto da Magistratura por lei complementar de iniciativa do STF, conforme previsto no caput do artigo 93.

Seguindo o voto do conselheiro-relator, Ney José de Freitas, o Conselho entendeu que a maioria dos incisos do artigo 93 da CF/88 - inclusive o inciso VI - fixa critérios estritamente objetivos "que não dependem de outra norma para produção de efeitos, possuindo, pois, eficácia plena e imediata". Em seu voto, o relator destacou dois julgamentos em que o STF teve este mesmo entendimento ao analisar a aplicação – imediata ou não - de outros dispositivos do artigo 93.

• Processo: 0004132-47.2011.2.00.0000

Veja a íntegra da decisão.

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CONSULTA Nº 0004132-47.2011.2.00.0000

Requerente: Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA

Requerido: Conselho Nacional de Justiça

Advogado: DF007077 - Alberto Pavie Ribeiro e Outros (REQUERENTE)

EMENTA: CONSULTA. REGIME DE APOSENTADORIA DOS MAGISTRADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. REGULAMENTAÇÃO CONTIDA NO ART. 40 DA LEI MAIOR POR EXPRESSA PREVISÃO DO ART. 93, INC. VI. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. APLICAÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA.

1. O art. 93, VI, da Constituição Federal, anteriormente à alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20/98, e os arts. 74 a 77 da Lei Complementar nº 35/79, disciplinavam o regime de aposentadoria dos magistrados.

2. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, que modificou o art. 93, VI, da Carta da República, o sistema de aposentadoria dos magistrados passou a submeter-se às mesmas regras direcionadas aos servidores públicos detentores de cargo efetivo, contidas no art. 40 da Constituição.

3. Embora o caput do art. 93 da Constituição Federal estabeleça que “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura”, devendo tal lei observar os princípios dispostos nos incisos do mesmo artigo, tal norma não torna, por via de consequência, de eficácia contida todas as regras desses incisos, haja vista que a maioria desses dispositivos, no que se inclui o inciso VI, fixa critérios estritamente objetivos que não dependem de outra norma para produção de efeitos.

4. Nessa linha de raciocínio, considerando que o art. 93, VI, da Lei Maior é de aplicabilidade plena e imediata, obrigando todos à sua observância, é certo que a partir da entrada em vigor da Emenda nº 20/98 a aposentadoria dos magistrados passou a ser regida, sem restrições, pelo art. 40 da Lei Maior.

Consulta conhecida e respondida negativamente.

I – RELATÓRIO

A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO – ANAMATRA formula Consulta alegando, em resumo (REQINIC1), que:

A partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998, que promoveu alteração do sistema de previdência social, “passou-se a compreender que a magistratura teria sido submetida ao regime geral de aposentadoria dos servidores públicos de forma integral e não apenas naquilo que coubesse aos magistrados, razão pela qual, (a) além de não mais prevalecer o texto originário do inciso VI, do art. 93, da CF, (b) teria ocorrido a revogação de todas as normas contidas na LOMAN que disciplinavam a aposentadoria dos magistrados”.

Ocorre, porém, que há dúvida sobre a autoaplicabilidade da nova regra disposta no inciso VI do artigo 93 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, haja vista que o caput do referido artigo estabelece que a aplicação das normas nele inseridas depende da edição de lei complementar.

Diante desse contexto, considerando “a necessidade de ser editada lei de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal para dispor sobre o regime de previdência dos magistrados –, ainda que observando o disposto no art. 40 da CF, no que couber, à magistratura –“, “revela-se evidente que a norma inserida no inciso VI do art. 93, da CF, pela EC n. 20/98, não é auto-aplicável, mas sim norma de eficácia contida, que depende da edição de outra para tornar-se eficaz”.

Logo, “deve ser observado, para a implementação da aposentadoria dos magistrados, as regras contidas nos artigos 74 a 77, da atual LOMAN, uma vez que ainda não foram revogadas, quer pela CF, qure por qualquer outra lei complementar” (sic).

Argumenta, ainda, com a pretensão de ver conhecida a medida, que os temas debatidos nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas pela Associação requerente perante o Supremo Tribunal Federal (nºs 3308 e 3363), contra a nova redação do inciso VI do artigo 93 da Constituição, não versam sobre a mesma matéria objeto da presente consulta.

Com base nessas razões pretende seja conhecida a consulta e, no mérito, respondida “a dúvida apresentada a respeito da aplicação dos artigos 74 a 77 da LOMAN, no sentido de que eles devem continuar sendo observados - ... -, até que venha a ser editado o novo Estatuto da Magistratura”.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. ADMISSIBILIDADE

Embora a ANAMATRA tenha ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s 3308 e 3363) contra a Emenda nº 20/1998, na parte em que alterou o artigo 93, inciso VI, da Constituição da República, entendo que o objeto da presente consulta não é idêntico aos das referidas ações, de sorte que a questão não se encontra jurisdicionalizada, devendo, pois, ser conhecida.

Com efeito, na ADI nº 3308 é apontada inconstitucionalidade formal da Emenda nº 20, sob o argumento de que inexistiu votação em dois turnos em uma das Casas do Congresso Nacional, conforme exige o artigo 60, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

Na ADI nº 3363, por sua vez, a Associação requerente argui inconstitucionalidade material da Emenda, alegando que a submissão dos magistrados ao regime previdenciário dos servidores públicos viola a garantia constitucional da vitaliciedade.

Na presente consulta, a ANAMATRA admite tacitamente a constitucionalidade da Emenda nº 20/1998, na parte em que alterou o artigo 93, inciso VI, da Carta da República, entendendo, porém, que tal dispositivo somente terá aplicação e eficácia total após a edição do novo estatuto da magistratura, questão, portanto, diversa da tratada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

Não obstante reconheça que eventual declaração de inconstitucionalidade nas mencionadas ações prejudique a decisão que vier a ser proferida na presente consulta, tal circunstância, a meu ver, não é suficiente a afastar a manifestação deste Conselho sobre o tema, mormente porque se trata de questão de grande relevância e de interesse e repercussão geral.

Atendidos, portanto, os requisitos previstos no artigo 89 do Regimento Interno, conheço da Consulta.

2. MÉRITO

O inciso VI do artigo 93 da Constituição Federal, anteriormente à alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, disciplinava, em linhas gerais, o regime de aposentadoria dos magistrados, estabelecendo que a jubilação ocorreria “com proventos integrais” compulsoriamente “por invalidez ou aos setenta anos de idade” e facultativamente “aos trinta anos de serviço, após cinco anos de exercício efetivo na judicatura”.

Essa regra, em verdade, já se encontrava disposta na Lei Complementar nº 35/1979, que nos artigos 74 a 77 regulamentava a aposentadoria dos magistrados da seguinte forma:

Art. 74 - A aposentadoria dos magistrados vitalícios será compulsória, aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativa, após trinta anos de serviço público, com vencimentos integrais, ressalvado o disposto nos arts. 50 e 56.

Parágrafo único - Lei ordinária disporá sobre a aposentadoria dos Juízes temporários de qualquer instância.

Art. 75 - Os proveitos da aposentadoria serão reajustados na mesma proporção dos

aumentos de vencimentos concedidos, a qualquer título, aos magistrados em atividade.

Art. 76 - Os Tribunais disciplinarão, nos Regimentos Internos, o processo de verificação da invalidez do magistrado para o fim de aposentadoria, com observância dos seguintes requisitos:

I - o processo terá início a requerimento do magistrado, por ordem do Presidente do Tribunal, de ofício, em cumprimento de deliberação do Tribunal ou seu órgão especial ou por provocação da Corregedoria de Justiça;

II - tratando-se de incapacidade mental, o Presidente do Tribunal nomeará curador ao paciente, sem prejuízo da defesa que este queira oferecer pessoalmente, ou por procurador que constituir;

III - o paciente deverá ser afastado, desde logo, do exercício do cargo, até final decisão, devendo ficar concluído o processo no prazo de sessenta dias;

IV - a recusa do paciente em submeter-se a perícia médica permitirá o julgamento baseado em quaisquer outras provas;

V - o magistrado que, por dois anos consecutivos, afastar-se, ao todo, por seis meses ou mais para tratamento de saúde, deverá submeter-se, ao requerer nova licença para igual fim, dentro de dois anos, a exame para verificação de invalidez;

VI - se o Tribunal ou seu órgão especial concluir pela incapacidade do magistrado, comunicará imediatamente a decisão ao Poder Executivo, para os devidos fins.

Art. 77 - computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição federal. [negritei]

As regras transcritas, após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, passaram a reger, temporariamente, a aposentadoria dos magistrados. É nesse sentido, aliás, a posição do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “até o advento da lei complementar prevista no art. 93, caput, da Constituição de 1988, o Estatuto da Magistratura” seria “disciplinado pelo texto da Lei Complementar n. 35/79, que foi recebida pela Constituição” (ADI 1985, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 13.5.2005).

Ocorre, porém, que a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, promoveu mudança no regime de aposentadoria dos magistrados, porquanto deu nova redação ao inciso VI do artigo 93 da Carta da República, que passou a dispor:

VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40;

O artigo 40 – modificado pela Emenda nº 41/2003 –, por sua vez, disciplina o regime de previdência social dos servidores públicos detentores de cargo efetivo. A redação do mencionado dispositivo legal é de seguinte teor:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado o regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I portadores de deficiência;

II que exerçam atividades de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do

regime de previdência previsto neste artigo.

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para

os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.

§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X.

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.

Consoante se percebe, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998, o regime de aposentadoria dos magistrados passou a ser submetido às mesmas regras direcionadas aos servidores públicos titulares de cargo efetivo.

Dentro desse contexto, a dúvida levantada pela Associação requerente consiste, basicamente, em saber se, diante da redação do caput do artigo 93 da Constituição Federal, o inciso VI do mesmo artigo é autoaplicável, ou seja, se os magistrados que complementarem os requisitos exigidos para aposentadoria após a entrada em vigor da Emenda nº 20/1998 desligam-se pelas regras do artigo 40.

Caso não seja, se a eficácia total do inciso VI do artigo 93 depende da edição de lei complementar (novo estatuto da magistratura); persistindo, nesse caso, como regulamentadores da aposentadoria em questão os artigos 74 a 77 da Lei Complementar nº 35/1979.

No meu entendimento, a redação do caput do artigo 93 da Constituição Federal – ao estabelecer que “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura”, devendo tal lei observar os princípios dispostos nos incisos do mesmo artigo – não atribui eficácia contida aos seus incisos.

Com efeito, a maioria dos incisos do artigo 93 da Constituição Federal, no que se inclui, a meu ver, o inciso VI, fixa critérios estritamente objetivos que não dependem de outra norma para produção de efeitos, possuindo, pois, eficácia plena e imediata. Nesse sentido, destaco a posição do Supremo Tribunal Federal registrada na decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 189/DF, em que atuou como Relator o Ministro Celso de Mello:

A norma constitucional em questão estabelece que lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os princípios que enumera. Esses princípios, em sua maioria, estabelecem critérios objetivos referentes ao ingresso na Magistratura e ao desenrolar da carreira judiciária, até a aposentadoria. A natureza estritamente objetiva dessas regras traduz-se na sua eficácia plena e em sua aplicabilidade imediata, e torna dispensável - mediante adequada "interpositio legislatoris" - qualquer integração normativa. Tais regras muito mais traduzem diretrizes, de observância compulsória pelo Congresso Nacional, quando da elaboração do Estatuto da Magistratura, do que normas dependentes, para sua efetiva aplicação, de ulterior providencia legislativa.

A eficácia e a aplicabilidade das normas consubstanciadas no art. 93 da Carta Federal não dependem, portanto, para que possam operar e atuar concretamente, da promulgação e edição do Estatuto da Magistratura. Constituem, na realidade, pressupostos condicionadores da própria ação normativa do Congresso Nacional, que não poderá prescindir, na concretização do comando constitucional referido, dos princípios que nele se acham proclamados.

Esse entendimento foi proclamado pela Corte no julgamento do HC 67.480 - RS, Relator o eminente Ministro OCTAVIO GALLOTTI, que asseverou, "verbis":

"O mesmo sucede com o art. 93, onde se arrolam princípios a serem observados em lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal (Estatuto da Magistratura), sendo porém, desde logo, imperativa a obediência de tais regras, cuja eficácia não fica a depender da votação de lei complementar." (Pleno, DJ 22.5.1992)

Ainda que no julgamento da ADI nº 189/DF tenha examinado Resolução do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que estabeleceu critérios objetivos para a aferição do merecimento nas promoções de magistrados, a Corte Suprema, conforme se constata, manifestou-se sobre a eficácia do artigo 93 da Constituição Federal em sua totalidade – ou seja, sobre todas as regras dispostas nos incisos do referido dispositivo legal –, à luz do que estabelece o caput desse artigo.

Concordo com o argumento da Associação requerente no sentido de que as normas dos artigos 37, inciso XI, 39, parágrafo 4º, e 93, inciso V, da Carta da República, são de eficácia contida, haja vista que se extrai da própria Constituição, por expressa e específica previsão (arts. 37, X, e 93, V¹), a conclusão de que a total produção de efeitos desses dispositivos depende da integração de outra norma (lei). Tais dispositivos, no entanto, ao contrário do que sustenta a ANAMATRA, não têm a mesma natureza da regra disposta no inciso VI do artigo 93, haja vista que esta, por ser claramente objetiva e não gerar qualquer dúvida em sua interpretação e aplicação, tem eficácia plena, não necessitando, pois, da edição de outra norma para aplicabilidade total e imediata.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal trazida à colação pela requerente (ADI nº 1.878/DF²) não se presta a amparar seus argumentos, especialmente porque na ação apreciada pelo STF não estava em julgamento a aposentadoria de magistrados togados. Embora esse tema tenha feito parte dos debates, a decisão ficou limitada à aposentadoria de juízes classistas, aos quais, no entendimento da Suprema Corte, não se aplica o mesmo regime de aposentadoria dos magistrados togados, uma vez que a natureza jurídica dos cargos é diversa.

Por essas razões, e considerando que até o momento não há declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal sobre a Emenda nº 20/1998 – não obstante as ADI’s ajuizadas pela ANAMATRA –, é certo, no meu entendimento, que a partir da entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, a aposentadoria dos magistrados passou a ser regida, sem restrições, pelo artigo 40 da Lei Maior, porquanto o artigo 93, inciso VI, da Constituição Federal é de aplicabilidade integral e imediata, obrigando todos à sua observância, inclusive o legislador ordinário. Logo, não se aplicam ao caso os artigos 74 a 77 da Lei Complementar nº 35/1979.

Não por outro motivo o Tribunal de Contas da União, a quem compete constitucionalmente apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de concessões de aposentadoria de pessoal da administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (CF, art. 71, III), adota pacificamente o entendimento de que a aposentadoria dos magistrados, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998, é disciplinada pelo artigo 40 da Constituição Federal, conforme se verifica, por exemplo, no Acórdão nº 398/2009, da Primeira Câmara, que julgou ilegal a aposentadoria de Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios concedida com fundamento legal equivocado. Confira-se:

Voto do Ministro Relator

O Interessado aposentou-se, com proventos integrais, em 2/9/2004, no cargo de Juiz de Direito, aos 49 (quarenta e nove) anos de idade, contando 33 anos, 4 meses e 20 dias de tempo de serviço, período já acrescido de 17% nos termos previstos no §3º do art. 8º da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998.

Em atendimento à diligência, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT informou que a concessão está fundamentada no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003

; art. 8º, §3º, da Emenda Constitucional 20/1998; art. 93, inciso VI, da Constituição Federal, em sua redação original; e no art. 74 da Lei Complementar 35/1979 - LOMAN.

Até a publicação da Emenda Constitucional 20/1998, a aposentadoria dos magistrados era regida pelo art. 93, inciso VI, da Constituição Federal. Este dispositivo previa aposentadoria especial, sempre com proventos integrais, sendo compulsória - por invalidez ou aos setenta anos de idade – ou facultativa - aos trinta anos de serviço, após cinco anos de exercício efetivo na judicatura.

A Emenda Constitucional 20/1998 alterou o referido inciso VI do art. 93 e estabeleceu que a aposentadoria dos magistrados e a pensão dos seus dependentes observarão o disposto no art. 40. À época da publicação desta Emenda, o Interessado não havia cumprido os trinta anos de serviço, requisito previsto no art. 93, inciso VI, da Constituição Federal, em sua redação original, não estando, portanto, abarcado pela regra do direito adquirido prevista no art. 3º dessa Emenda.

O Interessado também não cumpriu os requisitos previstos na regra de transição do art. 8º da EC 20/98, posteriormente revogado pela Emenda Constitucional 41, de 19/12/2003, porque, não obstante possuir tempo de contribuição para concessão de aposentadoria com proventos proporcionais, não cumpriu o requisito idade, contando apenas 48 (quarenta e oito) anos.

Disso decorre que a fundamentação legal indicada pelo TJDFT para a concessão de aposentadoria ao Interessado não se coaduna com a Emenda à Constituição.

Em 2/9/2004, na data de aposentadoria do sr. Sebastião Coelho dos Santos, estava em vigor a Emenda Constitucional 41/2003, que trouxe duas regras de transição, previstas em seus artigos 2º e 6º, cujos requisitos também não foram atendidos pelo Interessado.

Houve, portanto, a sucessão de três distintos estatutos jurídicos constitucionais. O primeiro derivado da redação original da Constituição Federal, art. 93, inciso VI. O segundo advindo da EC 20 de 1998. E o terceiro decorrente da Emenda Constitucional 41 de 2003. Cada um desses estatutos introduziu regras próprias, claramente definidas, para as aposentadorias ocorridas sob sua égide. Em sendo impossível, juridicamente, a somatória dos requisitos benéficos dos estatutos revogados, com a atual EC 41/2003, para a formação de um quarto estatuto, considero o ato de aposentadoria ilegal e recuso o seu registro.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à Primeira Câmara.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de fevereiro de 2009.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Relator

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos concessão de aposentadoria ao sr. Sebastião Coelho da Silva, no cargo de Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento nos incisos III e IX do art. 71 da Constituição Federal, nos arts. 1º, inciso V, 39, inciso II e 45 da Lei 8.443/1992, em:

9.1. considerar ilegal o ato de aposentadoria e negar-lhe registro³; [destaquei]

Impõe-se, todavia, uma ressalva em relação à aplicação do art. 40 da Constituição Federal, aplicável aos magistrados em decorrência da nova redação do inciso VI do art. 93 da CF.

O § 14 do art. 40 prevê a instituição de regime de previdência complementar, remetida à lei de iniciativa do Poder Executivo, consoante o disposto no § 15, o que pode gerar regime de previdência privada específica para os magistrados, diversa da instituída para os servidores públicos titulares de cargo efetivo.

III – CONCLUSÃO

Por tudo quanto foi exposto, conheço da Consulta e respondo-a nos termos acima.

Brasília, 27 de março de 2012

Conselheiro NEY JOSÉ DE FREITAS

Relator

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¹ Os dispositivos constitucionais mencionados são de seguinte teor:

Art. 37. (...)

(...)

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

Art. 39. (...)

(...)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Art. 93. (...)

(...)

V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º; [destaquei]

² Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 7.11.2003.

³ (DOU 13.2.2009. No mesmo sentido: Ac. 1302, 2ª Câmara, Rel. Min. Raimundo Carreiro, DOU 9.3.2011; Ac. 289/2009, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU 9.3.2009).