Decisão
CEF indenizará funcionária impedida de subir na carreira
A reclamante relata que a Caixa, injustificadamente, suprimiu as promoções por merecimento a todos os empregados de 2000 a 2009, excluindo-os de qualquer participação nos planos de cargos e salários que se seguiram, constituindo-se em impedimento de progressão funcional na carreira. Ela também denuncia o tratamento discriminatório dado aos funcionários que permaneceram filiados ao antigo REG/REPLAN não saldado.
A instituição financeira foi condenada a conceder promoções por merecimento à economiária; proceder seu enquadramento no PCS - Plano de Cargos e Salários de 2008 com as devidas diferenças salariais aplicáveis; incorporar ao seu salário a CTVA - Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado, o auxílio e cesta-alimentação e seus reflexos; pagar a sétima e oitava horas extras e indenização por dano moral.
A ação foi patrocinada pelo escritório Alino & Roberto e Advogados.
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Processo: 00740-11.2011.5.10.0020
Veja a íntegra da sentença.
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Processo nº. 00740-11.2011.5.10.0020
Reclamante: L.S.
Reclamada: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
S E N T E N Ç A
I - RELATÓRIO
Trata-se, resumidamente, de Reclamação Trabalhista ajuizada por L.S. em desfavor da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, postulando: 1) horas extras e reflexos; 2) diferenças salariais em face de promoções por merecimento não efetivadas; 3) reparação por assédio moral pela exigência de ter que saldar o seu antigo, e mais vantajoso, plano previdenciário REG/REPLAN para ter ingresso na nova Estrutura Salarial Unificada de 2008 da CEF; 4) incorporação de gratificação CTVA recebida por mais de dez anos; 5) integração do auxílio e cesta-alimentação à sua remuneração; 6) reparação por dano moral; 7) reflexos de toda a condenação na verba "VP-GIPS"; e 8) honorários advocatícios.
A reclamante narra que as atividades as quais se ativou sempre se distinguiram por sua natureza exclusivamente técnica, não possuindo qualquer característico de fidúcia para enquadramento na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT.
Detalha que a reclamada, injustificadamente, suprimiu as promoções por merecimento a todos os empregados de 2000 a 2009; bem assim perpetrou odiosa discriminação, quanto aos optantes do Plano REG/REPLAN não saldado, excluindo-os de qualquer participação nos planos de cargos e salários que se seguiram, constituindo-se em impedimento de progressão funcional na carreira, dentre outros prejuízos que lhe foi impingido.
Denuncia o tratamento discriminatório dado aos funcionários que permaneceram filiados ao antigo REG/REPLAN não saldado.
Conta que a reclamada lhe pagou por mais de vinte anos a parcela CTVA e não a integrou à sua remuneração; como também o auxílio e a cesta alimentação.
Por conta disso, formula os pedidos articulados às fls. 16/18, atribuindo à causa o valor de R$ 150.000,00. Junta procuração e documentos.
Audiência Inaugural: conciliação rejeitada (fl. 134).
A reclamada, em defesa escrita, suscita prejudicial de prescrição. No mérito, defende que o cargo ocupado enquadra-se como função de confiança, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT, para se eximir do pagamento da 7ª e 8ª horas diárias extraordinárias. Enfim, requer sejam julgados improcedentes os pedidos da Inicial (fls. 135/159).
Réplica às fls. 589/622.
Audiência de Instrução e Julgamento (fl. 651).
Depoimentos pessoais registrados.
Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual.
Razões finais e nova proposta de conciliação prejudicadas.
II - FUNDAMENTAÇÃO
PRESCRIÇÃO TOTAL
O reclamado assinala que a jornada de 8hs para o cargo comissionado de Analista foi instituída no Plano de Cargos Comissionados em setembro de 1998. Sustenta que esse ato único do empregador deve ser considerado como o marco prescricional, de forma que se encontra fulminada pela prescrição a presente ação proposta em fevereiro de 2011.
Não assiste razão ao reclamado.
O marco inicial para contagem da prescrição somente se erige após a violação do direito, quando surge a pretensão e se torna possível a propositura da ação. Trata-se do Princípio da Actio Nata, insculpido no art. 189 do Código Civil nos seguintes termos:
"Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
No caso sob exame, o prazo prescricional não se iniciou com a edição do Plano de Cargos Comissionados em 15.09.1998, mas a partir da efetiva violação do direito, notadamente, no momento em que o reclamante passou a ocupar o cargo comissionado com jornada que entende incompatível com a prevista em lei.
De qualquer forma, o direito à jornada de 6 horas encontra-se assegurado ao bancário no art. 224, caput, da CLT. Nesse caso, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma das prestações, a não da lesão inicial do direito, conforme sedimentado na exceção prevista na parte final da Súmula n. 294 do TST, nos seguintes termos:
294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.
Assim sendo, não importa a data da edição do Plano de Cargos Comissionados, eis que a prazo prescricional vai se renovando com cada lesão ao direito do reclamante à remuneração pelo labor extraordinário.
PRESCRIÇÃO PARCIAL
Prescreve em 5 anos o direito de reclamar os créditos resultantes da relação de trabalho, contados da data do ajuizamento da ação, nos termos do art. 7º, inciso XXIX, da CF/88 e sedimentado na Súmula 308 do TST.
A pretensão relativa às importâncias devidas ao FGTS, contudo, prescreve em 30 anos, a teor do disposto no art. 23, § 5º, da Lei nº. 8.036/90.
A presente ação foi proposta em 06/05/2011.
Nesse contexto, conclui-se que restam fulminadas pela prescrição as pretensões a créditos trabalhistas de período anterior a 06/05/2006, com exceção das importâncias devidas ao FGTS.
Assim sendo, acolho a prejudicial arguida para decretar prescritas as pretensões condenatórias a créditos trabalhistas de período anterior a 06/05/2006, com exceção das importâncias devidas ao FGTS, extinguindo o processo, nesses termos, com resolução do mérito, com apoio no art. 269, inciso IV, do CPC.
HORAS EXTRAS
A reclamante dá notícias no sentido de que exerceu, desde 3/11/2006, diversos cargos comissionados, com jornadas de oito horas.
Destaca que as atividades laboradas possuem caráter exclusivamente técnico, singularizando-se pela inexistência de fidúcia hábil a enquadrá-la na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT.
Por isso, entende fazer jus ao recebimento da 7ª e 8ª horas laboradas, de segunda a sexta-feira, pelos últimos dez anos, ou seja, duas horas extras diárias a serem pagas com adicional de 50% e reflexos, em férias acrescidas de um terço, gratificação natalina, RSR, depósitos de FGTS, feriados, sábados, domingos e gratificação semestral.
Além disso, tenciona que as horas extras a serem deferidas sejam incorporadas à sua remuneração e tenham reflexos também nas licenças-saúde, licenças-prêmio, faltas abonadas, folgas, abonos assiduidade e FUNCEF.
Por essa latitude, pede a condenação da reclamada ao pagamento de duas horas extras, correspondentes à 7ª e 8ª horas laboradas de segunda a sexta-feira, desde 06052001, a serem pagas com adicional de 50% e reflexos até a efetiva incorporação à sua remuneração (fls. 04/07).
A Caixa Econômica Federal contesta o pedido, afirmando, em síntese, a improcedência do pedido de pagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas, no período vindicado. Giza essencialmente que a reclamante estaria totalmente ciente de todas as implicações de sua opção pela jornada de oito horas, ao assumir as atribuições dos cargos comissionados (fls. 137/144).
Examina-se.
Como se trata de fato excepcional e impeditivo do direito vindicado pelo autor, o ônus de demonstrar o exercício de cargo de confiança cabia à reclamada, que não se desvencilhou desse encargo.
O enquadramento da parte obreira na jornada de 8 horas diárias previstas no art. 224, § 2º, da CLT pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos. Um de ordem objetiva consubstanciado na percepção de um acréscimo salarial não inferior a um terço da remuneração do cargo efetivo. E outro, de caráter subjetivo, representado pelo exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança, cuja escolha do empregado para o seu exercício tenha como caráter preponderante o elemento confiança. Cargo que evidencie e pressuponha uma intensificação de fidúcia no emprego.
Embora seja incontroversa a percepção de gratificação de função superior a 1/3 da remuneração total percebida, não há elementos nos autos para comprovar o exercício de cargo de confiança.
Pelo contrário. As atividades exercidas pela reclamante não demonstram que estivesse revestido de fidúcia especial, além daquela essencial à manutenção do vínculo empregatício.
É o que se infere do quadro fático delineado pelo preposto do Banco, infirmando o efetivo exercício de cargo de confiança.
Confira-se:
"Depoimento pessoal do preposto do(s) reclamado(s): que a reclamante desempenhou as seguintes atividades como Especialista 8h no período de 2006 a 2011: que desenvolve atividades técnicas na área de informática envolvendo o processo Caixa Aqui, que a reclamante dá suporte de informática através de sistemas, telefone, email, otimiza rotinas, define indicadores de monitoração, desenha fluxos operacionais; que a reclamante não possui subordinados, que a reclamante possui autonomia decisória técnica, que a reclamante exerce atualmente no cargo de Especialista 6h as mesmas atribuições que exercia como Especialista 8h."
O quadro descrito revela que as funções da reclamante eram simplesmente técnicas e operacionais, sem a prática de qualquer ato que possa caracterizar o cargo como sendo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, de forma que a duração normal de trabalho deveria ser de 6 horas diárias, e não de 8.
Registre se que o poder diretivo do Banco para criar cargos não compreende a potestade de atribuí los a natureza excepcional de cargos de confiança, com jornada de 8 horas diárias, se inexistente os pressupostos previstos no art. 224, § 2º, da CLT, como no caso sob exame. De fato, as relações contratuais de trabalho somente podem ser objeto de livre estipulação da partes, caso não contravenha as disposições de proteção ao trabalho. Inteligência que se extrai dos artigos 444 e 468 da CLT.
Como a reclamante não exercia a função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, a gratificação percebida não remunerava as horas extraordinárias excedentes da sexta (Súmula 102, item II, do TST).
Na verdade, a gratificação apenas remunera a maior complexidade técnica e responsabilidade do cargo. Desse modo não há possibilidade de compensação das horas extras deferidas com a comissão paga mensalmente, a título de fidúcia especial, nem de forma proporcional, eis que representam contraprestação pecuniária com objetivos e fatos geradores distintos. Tem pertinência a Súmula 109 do TST.
Em sede de mero "obter dictum", dedilhe-se que, no tocante à articulação da reclamada (fl. 177-verso) no sentido de se ter como inaplicável a Súmula nº 109 do TST ao caso vertente, não passa despercebido a este juízo o fato da dissimulada fraude intentada com o objetivo burlar preceitos contidos na CLT e na Constituição da República, vale dizer, a diferença de gratificação paga de oito horas não teve por escopo remunerar a maior responsabilidade do cargo, mas de contraprestar a majoração da jornada sem a integralidade do adicional de horas extras.
Assim, à reclamada, que contribuiu decisivamente para a materialização do engodo, atrai-se o entendimento de que a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), a fenecer a sua legitimidade para pleitear eventual direito de compensação, desabilitando a incidência falaciosa, para a hipótese, do princípio do enriquecimento sem causa.
Aliás, aqui, na verdade, o enriquecimento da parte obreira seria juridicamente com causa. É inaplicável, pois, ao caso concreto, a compreensão da OJT 70 da SDI-1 do TST.
No mais, importa gizar que não houve prova de opção expressa e espontânea da reclamante à jornada de 8 horas pelo exercício da função comissionada. Na verdade, o preposto não esclareceu se a existência atual da jornada de 6 horas para os cargos ocupados pelo reclamante o era quando do efetivo exercício das funções comissionadas.
Oportuno ressaltar que ainda na hipótese de o cargo tinge-se na sua aparência de maior responsabilidade, isso, por si só, não seria suficiente para caracterizá lo como de confiança, eis que indiscerníveis os característicos configuradores da fidúcia especial, a diferenciá-lo dos exercentes de funções meramente técnicas.
Anote-se que a Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDI 1 trata especificamente de empregado OCUPANTE DE CARGO DE CONFIANÇA, não sendo, portanto, aplicável ao caso dos autos.
Com esses fundamentos, condeno a reclamada ao pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas trabalhadas, nos dias efetivamente trabalhados nos cargos apontados na petição inicial, conforme se apurar por meio do histórico de ausências, pelo período de 06/05/2009 a 27/07/2011 (fls. 137-v/159-v).
Como a ação envolve bancária com duração normal de trabalho de 6 horas diárias, deve ser adotado o divisor 180 para o cálculo do salário hora, nos termos da Súmula 124 do TST, com adicional de 50%.
Ante a habitualidade das horas extras, condeno a reclamada ao pagamento dos reflexos nas férias e seu respectivo adicional de 1/3, 13º salários, FGTS, que deverá ser depositado na conta vinculada, gratificação semestral, licença saúde, licença prêmio, faltas abonadas, folgas e abonos assiduidade.
Defiro o reflexo das horas extras no repouso semanal remunerado, sábados, domingos e feriados, por força da cláusula 3ª dos instrumentos normativos da categoria.
Na apuração das horas extras deverá ser utilizada a evolução salarial do reclamante, considerando as parcelas que compõem a remuneração base do empregado descrita no item 3.2.1.1 do MN RH115 da CEF.
A utilização do salário pago ao reclamante no cálculo das horas suplementares, e não a remuneração correspondente à jornada de 6 horas, decorre de imposição legal e constitucional. Tanto o art. 59, § 1º, da CLT como o art. 7º, inciso XVI, da CF/88 estabelecem que a remuneração da hora extraordinária será, pelo menos, 50% superior à do salário-hora percebido.
Na verdade, a utilização do salário referente ao cargo em comissão de 6 horas como base de cálculo das horas extras representaria redução salarial, o que encontra óbice no art. 7º, inciso VI, da CF, que consagra o Princípio da Irredutibilidade Salarial.
Incide recolhimento previdenciário sobre as horas extras e nos reflexos em férias e o terço constitucional, 13º salário e repouso semanal remunerado, sábados e feriados, por serem todas essas parcelas de natureza salarial. Não haverá contribuição previdenciária cota parte do reclamante, caso comprovado na liquidação de sentença o recolhimento pelo limite máximo de contribuição durante o período objeto da condenação.
Inepto o pedido de reflexo das horas extras na previdência privada (FUNCEF), nos termos do art. 295, parágrafo único, inciso I, do CPC, por lhe faltar causa de pedir. A reclamante não descreve o fato gerador do direito aos reflexos.
Nessa hipótese de indeferimento do pedido com apoio no art. 295 do CPC, não é cabível conceder prazo à parte para emendar a inicial, conforme consagrado pelo Tribunal Superior do Trabalho na sua Súmula 263, nos seguintes termos:
263 PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer.
Por todo o exposto, decido, de ofício, extinguir o processo com relação ao pedido de reflexos na previdência privada (FUNCEF), sem julgamento do mérito, nos moldes do art. 267, inciso I, do CPC.
PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. SUPRESSÃO
A reclamante assevera que a reclamada suprimiu as promoções por merecimento a todos os empregados de 2000 a 2009, violando, por conseguinte, o artigo 468 da CLT e a Súmula nº 51, pois tal supressão importou alteração contratual lesiva pela reclamada, que passou a vincular a concessão das referidas promoções à existência de dotação orçamentária, deixando de realizar as avaliações de desempenho atinentes à concessão das promoções por merecimento por quase dez anos.
Dessa forma, requer a concessão das promoções por merecimento não efetuadas desde 2000, eis que a condição para a aquisição do direito foi ilegalmente obstada pela reclamada, bem como o pagamento de diferenças salariais e reflexos devidos, até a data da implementação do novo PCS/08, quando as promoções passaram a ser obstadas por outro fundamento (fl. 08).
A reclamada, por seu turno, alega que a promoção por critério de merecimento se caracteriza pelo reconhecimento da contribuição da parte obreira para os resultados da CEF e também de concessão da empresa, condicionada à existência de dotação orçamentária destinada a esse fim, destacando, contudo, que a opção de concessão é ao final decisão administrativa da empresa.
Enfatiza que essa ascensão por meio da promoção por merecimento não é automática e nem obrigatória a sua ocorrência, nesse sentido caminhava as suas anteriores normas internas, sendo certo que a partir de 1988, ano base 1987, ficou estabelecido o limite de 1% da folha de pagamento para gastos com promoção por merecimento e por antiguidade, em obediência à Resolução 09 de 08/10/96 do Conselho de Coordenação e Controle da Empresas Estatais.
Nesse rol de ideias, conclui que não há que se falar em promover a reclamante a cada ano a partir de 2001, como pretendido (fls. 144-v/147-v).
Assiste razão de direito à reclamante.
São lhe devidas as promoções postuladas, sendo certo que a controvérsia se resolveria, antes e precipuamente, por questão de ordem processual.
A reclamante debate-se, na sua petição inicial, que a reclamada deixou de realizar as avaliações de desempenho atinentes à concessão das promoções por merecimento por quase dez anos.
A reclamada, em sua defesa, não se dignou objetivamente, à luz do princípio do ônus da impugnação específica, a se expressar em uma linha sequer sobre a articulação da autora, não se desvencilhando iniludivelmente desse mister.
Colhe-se do teor do documento de fl. 484-verso (PCS 98), trazido pela própria reclamada, que "a promoção por merecimento dar-se-á com base em critérios de mérito e competência, apurados através de instrumentos de avaliação de desempenho".
Registre-se que a linha argumentativa da defesa se dá no sentido de que a promoção pelo critério de merecimento caracteriza-se pelo reconhecimento da contribuição da parte obreira para os resultados da Caixa e concessão da empresa, condicionada à existência de dotação orçamentária destinada a esse fim.
É incontroverso que a reclamada, a partir do ano de 1998, em obediência à Resolução 09 de 08/10/96 do Conselho de Coordenação das Estatais, alterou os critérios relativos à promoção por merecimento dos seus empregados (fl. 145).
Sabe-se que, na esteira do artigo 468 da CLT, só é lícita a alteração das condições dos contratos individuais de trabalho desde que não resultem prejuízos à parte obreira.
Nesse mesmo sentido, o item I da Súmula nº 51 do TST, indicativa de que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
Não é fora de propósito anotar que o direito do trabalhador de serem reconhecidas as normas coletivas negociadas pelo sindicato de sua categoria não pode ser erigido para malferir o direito adquirido da parte obreira, é dizer, a sistemática de promoções por merecimento anuais, já incorporada à contratualidade.
Logo, a condição, das promoções de ficarem limitadas a um percentual da folha de pagamento, exigida pela Resolução 09 do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, e incorporada ao PCS de 1998, não pode ser contraposto ao direito incorporado no patrimônio jurídico da parte obreira.
De outro tanto, fixe-se que a reclamante pleiteia promoção por merecimento, e consectários pecuniários daí decorrente, nos anos de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, com limitação à data da implementação do novo PCS/08.
É incontroverso o fato de que não houve promoção nos anos de 2002, 2003, 2004, e 2007, sendo que nos 2001, 2005, 2006, 2008 e 2009 as promoções se fundaram em ajustes negociados coletivamente (fls. 145-v/146).
Os reajustes concedidos em sede de acordos coletivos, por possuírem caráter geral, não se confundem com as promoções por merecimento postuladas na reclamatória e previstas no § 2º do artigo 461 da CLT e no PCS 98 da reclamada.
A reforçar secundariamente esta compreensão, atente-se que a própria reclamada em sua defesa atesta que a regra adotada para as promoções para a reclamante foi adotada para todos os seus empregados, indiscriminadamente (fl. 146, oitavo parágrafo). Some-se a tal circunstância, o fato de a reclamada não ter procedido as avaliações de desempenho ao longo do período reclamado.
A edição do novo plano de cargos e salários (1998) não justifica o procedimento levado a efeito pela CEF, quando deixou de conceder as promoções por merecimento previstas no plano de cargos e salários anteriormente vigente (1989).
Repise-se, há direito às promoções por merecimento, sob pena de violação ao artigo 468 da CLT, assegurando-se a prevalência da condição de trabalho mais benéfica ao empregado.
É nítida, dessa forma, a existência de alteração contratual lesiva quanto aos critérios de promoção por merecimento a partir do ano de 1998, pois a negociação coletiva, na comparação com a sistemática anterior, importou em desvantagens ao empregado, já que não houve promoção, propriamente dita, nos anos questionados na ação.
Acresça-se que a reclamada não trouxe aos autos as normas coletivas em que disse haver o acordo sobre tais promoções, de modo a se aquilatar as condições em que concedidas, presumindo-se, como diz a reclamante na peça inicial, que foram concedidos reajustes salariais gerais.
O ato omissivo da empresa que deixou de proceder a Avaliação de Desempenho, frustrando voluntariamente a implementação da condição indispensável à concretização do direito, não constitui óbice à concessão das promoções por merecimento, diante do art. 129 do Código Civil, que atribui efeitos ao negócio jurídico, reputando realizada a condição intencionalmente obstada pela parte a quem desfavorecer, como no caso sob exame.
Os reajustes concedidos nos acordos coletivos, por possuírem caráter geral, não se confundem com as promoções postuladas na presente reclamatória e previstas no PCS da reclamada, por conseguinte, não é autorizada a compensação com as promoções "negociação" alcançadas a reclamante.
Nesse contexto, restou demonstrada a alteração contratual lesiva ao empregado na concessão das promoções por merecimento, a partir da implantação do PCS de 1998, observando-se que a última ocorreu no ano de 2000.
Logo, defiro à reclamante o correto enquadramento, e as respectivas diferenças salariais, oriundo das promoções por merecimento não concedidas nos anos do período imprescrito e observado os limites do pedido (2006 a 2008), a média de uma referência por promoção, limitado o número de promoções ao teto máximo do cargo de escriturário superior (fl. 144-verso).
Incide contribuição previdenciária sobre as diferenças salariais.
ASSÉDIO MORAL. REPARAÇÃO. VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DOS PARTICIPANTES DO ANTERIOR PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR REG/REPLAN NA MODERNA POLÍTICA DE PESSOAL DA CEF (PCS/PFG/PSI/SE). EXIGÊNCIA DE MIGRAÇÃO E SALDAMENTO DO REG/REPLAN E RENÚNCIA DE DIREITOS
A Reclamante diz que, pelo fato de ter optado continuar no antigo Plano de Previdência Complementar REG/REPLAN não saldado, foi impedida de ter acesso aos novos Plano de Cargos e Salários de 2008, Plano de Funções Gratificadas (PFG), Processos Seletivos Internos (PSI) e Substituição Eventual (SE), bem assim à "parcela indenizatória" devida a todos os empregados da CEF ao ingressar no novo Plano de Previdência da FUNCEF.
Busca os seus direitos sem que a reclamada exija o saldamento do REG/REPLAN e a migração para o Novo Plano da FUNCEF, bem assim a qualquer tipo de renúncia de direitos.
Objetiva o ressarcimento de todos os prejuízos que lhe foram causados pelo impedimento de sua participação nos novos PCS, PFG, PSI e SE; bem como lhe seja franqueado o acesso a tais planos, de forma retroativa, sem redução salarial, e sem a obrigatoriedade de realizar o saldamento de seu Plano de Previdência Complementar REG/REPLAN.
Por conta disso, pleiteia que seja: a) admitida no novo PCS/08, com efeitos retroativos à data de sua abertura, sem redução salarial; b) paga diferenças remuneratórias decorrentes do correto enquadramento no PCS/08, desde sua instituição, considerando-se os índices aplicados para as promoções por antiguidade e merecimento às quais teria direito; e c) determinado reflexos da condenação em férias acrescidas de um terço, gratificação natalina, décimos terceiros salários, repouso semanal remunerado, depósitos de FGTS, feriados, sábados e domingos trabalhados, gratificação semestral, licençasprêmio, faltas abonadas, folgas e abonos assiduidade, contribuições à FUNCEF (fls. 08/12).
A reclamada essencialmente alega previsão de renúncia e transação em normas coletivas (fls. 147-v/155-v).
Decido.
Examinemos, primeiramente, a lide no que diz respeito aos impedimentos expressamente previstos nas normas internas da CEF para o acesso da reclamante ao Plano de Cargos e Salários de 2008 em razão do não saldamento de Plano REG/REPLAN.
De plano, afigura-se como manifesta a violação a direitos adquiridos, pois a exigência da CAIXA - para adesão à sua nova política de pessoal condicionado a que a parte obreira abra mão de seu antigo Plano Previdenciário Privado junto à FUNCEF, que dentre outras vantagens assegurava um denominado benefício definido na inatividade -, viola, até mais não poder, direitos já adquiridos pela empregada, ao tempo de sua admissão, na contramão do preconizado no artigo 468 da CLT e Súmula nº 51, I, do TST, indicativos de que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingiram os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
Não se revela razoável emprestar validade à cláusula de norma coletiva que condicione a opção da parte obreira de um novo plano de cargos e salários à renúncia de direitos já incorporados ao contrato de trabalho.
Para logo, esclareça-se que ser evidentemente inaplicável o item II da Súmula nº 51 do TST à hipótese dos autos, pois a adesão ao PCS/98 da CAIXA restou condicionada, por força de norma interna, ao despojamento de direitos incorporados ao contrato de trabalho.
Gize-se, a lide não se relaciona, iniludivelmente, à tentativa de cumulação ilegítima de benefícios, mas de irresignação da parte obreira contra abuso de direito e exigência ilegal da parte patronal, que, em delírio jurídico, almeja impor a renúncia de direitos fundamentais, em exorbitância dos limites do poder diretivo conferido ao empregador.
Realmente, extrai do processado que todos os empregados poderiam ter acesso à nova Estrutura Salarial Unificada 2008 da CAIXA, salvo os empregados vinculados ao Plano de Previdência Complementar REG/REPLAN sem saldamento.
Todavia, cumpre esclarecer que as regras estabelecidas pela CAIXA no REG/REPLAN aderidas pela reclamada, desde a 04/10/82 (conforme documento nominado "Cons Hist Previdência Privada"), incorporaram o patrimônio jurídico da obreira, integrando-se ao seu contrato de trabalho.
Nessa senda, a conduta da empregadora em condicionar o ingresso da reclamante à sua migração do REG/REPLAN para o Novo Plano de Benefício da segunda ré e à transação e quitação de eventuais direitos que tenham por objeto PCS encontra-se em desacordo com os princípios que regem as relações norteadas pelo Direito do Trabalho, consoante razões acima explanadas.
Ademais, não se pode exigir que a reclamante renuncie direitos incorporados ao seu patrimônio jurídico, consoante entendimento cristalizado no item II da Súmula nº 51 do TST, tampouco, em situação desvantajosa aos demais empregados que ocupam o mesmo cargo e integram a Estrutura Salarial Unificada 2008 por afrontar à regra do art. 461 da CLT.
Por conseguinte, declara-se o direito da reclamante ao ingresso na Estrutura Unificada 2008, sem a necessidade de transação e quitação de eventuais direitos, ou seja, sem a necessidade de saldamento do plano previdenciário REG/REPLAN mantido pela FUNCEF, com enquadramento retroativo a 01/07/08 (item "7.1." da CI VIPES/SURSE 024/08-100 e item 2.1.1 da CI SURSE 035/10).
Deferem-se diferenças salariais em decorrência do correto enquadramento no Plano de Cargos e Salários - Estrutura Unificada 2008, em parcelas vencidas e vincendas, os reflexos em 13º salários, férias acrescidas de 1/3, abonos, gratificação de função e FGTS, observada a prescrição alhures declarada. Incide contribuição previdenciária sobre essas diferenças salariais e reflexos em férias acrescidas de 1/3, abonos, gratificação de função e 13º salários, por ostentarem natureza salarial.
Passa-se, por último, a tratar agora dos prejuízos alegados acerca do não acesso aos: Plano de Funções Gratificadas (PFG), Processos Seletivos Internos (PSI) e Substituição Eventual (SE); bem assim à "parcela indenizatória" devida a todos os empregados da CEF ao ingressar no novo Plano da FUNCEF.
No que tange à participação no novo Plano de Funções Gratificadas (PFG), mesma sorte não acode à Reclamante, vê-se que falta à pretensão legítima causa de pedir em face de a própria obreira asseverar que se conseguisse ingressar no novo PFG, experimentaria ter que aceitar redução salarial, porque nessa moderna estrutura não mais se contempla funções técnicas com jornada de 8 horas, situação do atual cargo da reclamante (fls. 12/13). Não diviso, pois, ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial, largado, de forma divorciada, na petição inicial.
Relativamente a política de Substituição Eventual (SE) da CEF, mais precisamente acerca do fato alardeado de que foi impedida de continuar a exercer a função que vinha substituindo, a título eventual, de agosto de 2009 a julho de 2010, em razão do não saldamento de seu Plano Previdenciário REG/REPLAN; tenho que as circunstâncias, como articuladas na inicial, não conseguem, no particular, irromper os limites do poder diretivo da reclamada.
Por igual compreensão jurídica, tenho concernentemente à questão da "parcela indenizatória" devida a todos os empregados da CEF ao ingressar no novo Plano de Previdência da FUNCEF.
Sobre os prejuízos decorrentes da não possibilidade de participar dos certames integrantes do Processo Seletivo Interno da CEF para provimento de funções gratificadas por não abrir mão do seu Plano de Previdência Complementar, afigura-se inviável, pela fundamentação e dados trazidos na inicial, mensurar numérica e proporcionalmente o quantum da lesão, a fim de reparar o dano potencial advindo do incontroverso fato de que realmente ela foi impedida de obter um provável ganho ou vantagem, à luz da teoria da indenização pela perda de uma chance. O dano material, como sabido, requer a demonstração de um prejuízo mensurável.
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (CTVA). COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE AO PISO DE MERCADO. INCORPORAÇÃO À REMUNERAÇÃO
A reclamante postula a incorporação ao salário da parcela CTVA, percebida por mais de 20 anos, com pagamento dos reflexos em férias acrescidas de um terço, gratificação natalina, décimos terceiros salários, repouso semanal remunerado, depósitos de FGTS, feriados, sábados e domingos trabalhados, gratificação semestral, licenças-saúde, licenças-prêmio, faltas abonadas, folgas e abonos assiduidade, contribuições à FUNCEF.
Evoca em prol de suas teses, o teor da Súmula nº 372 do TST e o § 1º do artigo 457 da CLT (fls. 12/13).
A reclamada insurge-se contra pretensão, aduzindo que a CTVA é uma parcela variável, que visa complementar a remuneração do empregado ao piso estabelecido na Tabela de Piso de Referência de Mercado, quando o valor de sua remuneração-base for inferior ao piso de referência de mercado para o nível de responsabilidade. Síntese que a percepção desse complemento pelo empregado ocupante de cargo em comissão se dá somente enquanto a sua remuneração-base mais a gratificação de cargo comissionado é menor que o valor do piso de mercado. Assim, caso a remuneração total ultrapasse o valor de mercado, o empregado deixa de perceber a CTVA. Conclui que o caráter variável e provisório da parcela inviabiliza sua incorporação ao salário.
DECIDO
Examinemos primeiramente a natureza jurídica da CTVA.
O regulamento da empresa MN RH 115 a define nos seguintes termos:
"3.3.1.2 COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE AO PISO DE MERCADO - CTVA (rubrica 005) - parcela que complementa a remuneração base do empregado quando esta for inferior ao valor do Piso de Referência Mercado, de acordo com a Tabela de Gratificação de Cargos em Comissão."
"3.3.2 COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE AO PISO DE MERCADO - ctva (005) - valor que complementa a remuneração do empregado ocupante de CC (cargo em comissão) efetivo ou assegurado quando esta remuneração for inferior ao valor do Piso de Referência de Mercado, conforme Anexos VII, VIII e IX."
Infere-se do acima transcrito que a CTVA constitui uma gratificação adicional prevista no regulamento da empresa e paga ao empregado pelo exercício de cargo comissionado para complementar a remuneração inferior ao piso de mercado.
Obviamente que esta contraprestação pecuniária adicional pelo exercício de cargo comissionado, por força de sua habitualidade e ajuste expresso no regulamento empresarial, enquadra-se como gratificação e ostenta natureza salarial e integra a remuneração para todos os efeitos legais, a teor do disposto no art. 457, § 1º, da CLT.
Convém ressaltar que o poder diretivo do empregador para regulamentar o trabalho e estabelecer os efeitos da remuneração não é absoluto e ilimitado. Deve compatibilizar-se com os ditames da justiça social e principalmente com os princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito, que prima pela dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho.
De fato, o art. 170, parágrafo único, da CF/88 limita o exercício da atividade econômica aos casos previstos no ordenamento jurídico. Nesse diapasão, vale invocar o art. 173, § 1º, inciso II, da CF/88 que sujeita empresas públicas como a reclamada aos direitos e obrigações trabalhistas, o que atrai a incidência da regra prevista no art. 444 da CLT, que limita a autonomia do empregador na implantação de regras no âmbito da relação de emprego quando contravenham às disposições de proteção ao trabalho.
O Direito do Trabalho rege-se pelo Princípio da Primazia da Realidade, o qual estabelece a prevalência da realidade fática sobre a roupagem meramente formal que possa estar envolvendo e dissimulando a relação jurídica. Por força desse princípio, os véus diáfanos, com precários nexo de causalidade com a vida, são levantados para se revelar a verdade real encoberta por possíveis manobras do empregador visando suprimir os direitos trabalhistas. Com efeito, a realidade objetiva evidenciada pelos fatos detém a potestade de definir a verdadeira relação jurídica havida entre os contratantes, ainda que sob capa fictícia, simulada com o objetivo de desvirtuar, impedir e fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas.
Sobre o tema, escreveu o ilustre jurista uruguaio Américo Plá Rodrigues em seu clássico livro Princípios de Direito do Trabalho, nos seguintes termos:
"Em matéria trabalhista, a realidade deve prevalecer sobre a ficção e assim um contrato deve ser qualificado pelo que é em si mesmo e não pela denominação que as partes lhe tenham dado. A relação de trabalho é um contrato-realidade, assim chamado para indicar que a determinante são os fatos tais como se dão e não o que as partes quiserem dizer de sua relação ou de suas denominações ou formas que, de boa ou má-fé, adotam para pôr um véu sobre o realmente ocorrido. A simulação pode consistir também na adoção de figuras trabalhistas e não só extratrabalhistas. O princípio da primazia da realidade tende a desmascarar toda a relação de trabalho encoberta, uma vez que o contrato de trabalho é um contrato-realidade, em que os fatos são preferíveis às formalidades contratuais quando estas não refletem precisamente a realidade." (3ª edição, atualizada, fl. 388)
No caso, a realidade dos fatos evidencia que a CTVA detém natureza salarial, o que deve prevalecer sobre o que formalmente possa o empregador estar fixando nos regulamentos, em face do princípio da primazia da realidade.
Definida a natureza salarial da CTVA, passemos ao exame da pretendida incorporação.
A gratificação de função percebida por 10 anos ou mais não pode ser suprimida sem justo motivo na hipótese de reversão do empregado ao cargo efetivo. Trata-se de entendimento embasado no Princípio da Estabilidade Financeira e sedimentado na Súmula 372 do TST, nos seguintes termos:
Nº 372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
Incontroverso a percepção da CTVA por mais de 20 anos, ante a falta de impugnação específica do demandado.
Nesse contexto de estabilidade financeira por longo período, a redução salarial pela supressão da CTVA, decorrente de eventual destituição do cargo comissionado, configuraria alteração contratual lesiva e ilícita, a teor do art. 7º, inciso VI, da CF/88.
Assim sendo, e com apoio na Súmula 372 do TST, reconheço o direito da reclamante à incorporação ao salário do valor médio da CTVA percebida nos últimos 10 anos, condenando o reclamado ao pagamento dos reflexos nas férias com o terço, 13ª salários, gratificação semestral, licença saúde, licença prêmio, folgas, abonos assiduidade e faltas abonadas, horas extras, FGTS (que deverá ser depositado na conta vinculada) e Participação nos Lucros e Resultados - PLR, compensando-se eventuais valores já satisfeitos sob o mesmo título.
Deverá haver a atualização do valor incorporado de acordo com os reajustes coletivos da categoria, a fim de preservá-lo da corrosão inflacionária, que provocaria a redução da parcela incorporada com o decurso do tempo.
Durante o exercício de cargo comissionado, com pagamento de CTVA superior ao incorporado, o reclamado deverá pagar tão somente a diferença entre a CTVA paga com o cargo comissionado ocupado e o valor ora incorporado, na medida em que fica restabelecida a estabilização financeira quando a reclamante aufere a CTVA pelo exercício do cargo comissionado.
Determino o retenção e recolhimento à FUNCEF das contribuições da reclamante, e da contribuição patronal incidentes sobre o valor incorporado.
Ostenta natureza salarial e incide contribuição previdenciária sobre o valor a ser incorporado e seus reflexos sobre férias com o terço, licença prêmio, folgas, abonos assiduidade e faltas abonadas, 13 salários e horas extras.
Correção monetária nos termos da Súmula 381 do TST, e juros de mora a partir da data do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), incidindo sobre o montante da condenação já corrigido monetariamente (Súmula 200 do TST).
Não incide imposto de renda sobre os juros de mora, por ostentar natureza indenizatória, conforme definido no art. 404, parágrafo único, do CC. Apurar o imposto de renda de acordo com a Instrução Normativa nº 1127/2011 da Receita Federal.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO
A reclamante veicula tese de que as rubricas referenciadas ostentam natureza salarial, em virtude da habitualidade de seu pagamento. Fundamenta a sua pretensão no § 1º do artigo 457 da CLT.
Daí porque requer a integração ao salário para fins de pagamento de reflexos em férias acrescidas de um terço, gratificação natalina, décimos terceiros salários, repouso semanal remunerado, depósitos de FGTS, feriados, sábados e domingos trabalhados, gratificação semestral, licenças-saúde, licenças-prêmio, faltas abonadas, folgas e abonos assiduidade, contribuições à FUNCEF.
A reclamada sustenta a tese de que as referidas verbas possuem caráter indenizatório (fls. 158-v/159), pois concedia aos seus empregados como uma liberalidade, de acordo com a lei civil, art. 114 do CC/2002 e, posteriormente, aderiu ao PAT.
Decido.
A presente controvérsia tem jurisprudência iterativa no Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que em casos de alteração da natureza jurídica da parcela auxílio alimentação por meio de norma coletiva ou adesão da empresa ao PAT, não atinge a parte obreira, a qual já vinha percebendo o benefício com a natureza jurídica de acordo a Súmula nº 241/TST, indicativa de que o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, posto que se incorporou definitivamente ao patrimônio jurídico dos empregados da reclamada até então contratados.
Frise-se, a posterior adesão da reclamada ao PAT, bem como previsão diversa em norma coletiva não é motivo suficiente para descaracterizar a natureza jurídica salarial do auxílio alimentação para aqueles empregados já o percebiam anteriormente.
Trata-se de previsão contida do item I da Súmula nº 51/TST, segundo a qual "as cláusulas regulamentares que revoquem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento".
Confira-se, por todos, o seguinte precedente:
"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NORMA COLETIVA POSTERIOR PREVENDO A NATUREZA INDENIZATÓRIA DA VERBA. EFEITOS. A jurisprudência desta e. Subseção tem entendido que tanto no caso de adesão da CEF ao PAT - Programa de Atendimento ao Trabalhador, como na hipótese de edição de norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba, o auxílio-alimentação percebido anteriormente pelos empregados, por força do contrato de trabalho e detendo natureza salarial, continua a ostentar essa natureza para referidos empregados. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-ED-RR-113400-81.2007.5.10.0021, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT de 29/4/2011.)
Diante disso, tais parcelas compõem o patrimônio jurídico do empregado e devem integrar as demais parcelas componentes de sua remuneração.
Nesta senda, por disciplina judiciária, e tendo em vista partilhar com a razoabilidade da tese jurídica adotada pela instância extraordinária, declaro a natureza salarial dessas verbas alimentares, de acordo com a jurisprudência dominante daquela corte superior, e, como consequência, determino o recolhimento do FGTS sobre a respectiva parcela desde a sua data de admissão, parametrizado pela Súmula nº 362/TST; bem assim a complementação dos pagamentos realizados dos títulos de 13ºs salários e um terço de férias, observado o período imprescrito.
Relativamente à incidência sobre as férias, inviável a deliberação do juízo em razão de a reclamante não ter demonstrado circunstanciadamente quais e tais meses ela não percebia o benefício alimentar, como é, inclusive, usual nas empresas estatais o recebimento de tais parcelas em tal período.
No que tange à repercussão sobre feriados, sábados e domingos, sabe-se que, em regra, o benefício alimentar diz apenas com os dias efetivamente trabalhados. Seja como for, cabia à reclamante demonstrar analiticamente, na sua peça de ingresso, os termos em que vazada a norma que entende lhe assegurar o direito perseguido, a fim de o juízo legitimamente bem se posicionar sobre a controvérsia, nos limites do devido processo legal que ambas as partes têm direito.
Concernentemente ao RSR e à gratificação semestral, aplica-se a mesma compreensão jurídica ativada acima quando da análise do pedido de incidência acerca dos feriados, sábados e domingos.
DANO MORAL. FUNÇÃO COMPENSATÓRIA E PUNITIVA
A reclamante noticia atitudes discriminatórias da reclamada por ter optado em permanecer no antigo regime de previdência privada complementar REG/REPLAN não saldado, posto que haveria redução do valor do seu benefício previdenciário, quando sobreviesse sua aposentadoria.
Discorre que, por conta disso, encontra-se sumariamente impedida de ingressar no novo Plano de Cargos e Salários, aprovado em 2008, estando inviabilizando inclusive a sua legítima progressão funcional.
Assinala, por igual, que está impossibilitada de se beneficiar do Novo Plano de Funções Gratificadas (PFG), bem assim alijada de participar dos Processos de Seleção Interna (PSI) e de exercer a função de Substituto Eventual (SE).
Por isso, roga pelo deferimento do pedido de condenação da reclamada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, no valor de R$ 84.540,00, equivalente a dez vezes a sua remuneração (fls. 14/15).
A CAIXA alega, em síntese, que a limitação abrange todos os empregados do banco de forma igualitária, não havendo que se falar em ato discriminatório obstativo à pretensão dos referidos enquadramentos (fls. 155-v/156-v).
Decido.
Antes de mais nada, registro que perfilho à corrente jurisprudencial que tem o dano moral, enquanto bem extrapatrimonial, como uma lesão à dignidade da pessoal humana, materializada em pelo menos quatro subprincípios, a saber, liberdade, igualdade, solidariedade e integridade psíco-física.
De outro tanto, o artigo 927 do Código Civil preceitua que aquele que viole direito ou cause prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano. E, nos termos do artigo 389 do Código Civil, aquele que descumprir uma obrigação responderá por perdas e danos.
Em assento doutrinário, Caio Mário da Silva Pereira, em suas Instituições de Direito Civil, Ed. Forense, 2ª edição, leciona que os pressupostos essenciais da determinação do dever de reparação são:
1) erro de conduta do agente, em sua atitude antijurídica;
2) ofensa a um bem jurídico, patrimonial ou extrapatrimonial;
3) relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.
De outra parte, sabe-se que a prova da ocorrência do dano moral - em face da gravidade que representa, tanto para a parte ofendida, que tem violado os seus direitos da personalidade, garantidos em nível constitucional, quanto para o ofensor, em virtude da indenização a ser imposta - deve ser evidenciada, de modo a não permitir nenhuma dúvida quanto à ocorrência do fato gerador, ou seja, a efetiva ofensa ao bem jurídico extrapatrimonial tutelado, bem como quanto ao nexo de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.
E, examinando os fatos da causa, tenho por configurado o dano moral, na medida em que a dignidade da pessoa humana, valor erigido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, experimentou expressivo atentado quando a CEF abusou do seu direito de empregador, pondo em prática inconsequentemente atos ilegítimos e imorais.
Com efeito, infere-se que todos os empregados poderiam ingressar na Estrutura Salarial Unificada 2008 da primeira reclamada, salvo os empregados vinculados ao Plano de Previdência Complementar REG/REPLAN sem saldamento, situação a qual residiu a reclamante.
Todavia, cumpre esclarecer que as regras estabelecidas no REG/REPLAN aderidas pela reclamante, incorporaram o patrimônio jurídico da parte obreira, integrando-se ao seu contrato de trabalho.
Nessa perspectiva, a conduta da empregadora, em condicionar o ingresso da reclamante à sua migração do REG/REPLAN para um Novo Plano de Benefício da FUNCEF e à transação/quitação de direitos, encontra-se em manisfesto desacordo com os princípios tutelares que regem as relações norteadas pelo Direito do Trabalho.
Ademais, não se pode exigir que a reclamante renuncie direitos incorporados ao seu patrimônio jurídico, consoante entendimento cristalizado no item II da Súmula nº 51 do TST, tampouco em situação desvantajosa aos demais empregados que ocupam o mesmo cargo e integram a Estrutura Salarial Unificada 2008 por afrontar à regra do art. 461 da CLT.
Há iniludivelmente evidente violação à dignidade humana e lesão à honra da empregada, enquanto possuidora apenas de sua mão de obra no mercado de trocas do sistema capitalista, não se cuidando aqui, iniludivelmente de mero dissabor inerente à expectativa frustrada decorrentes de inadimplemento de uma obrigação, de uma relação contratual.
Frise-se, a dignidade humana desprezada, no caso, decorreu do fato de à reclamante ter sido obstado, de forma constrangedora, ao conjunto de possibilidades da nova política de pessoal da CEF. É evidente que o procedimento traz em seu bojo os germes caracterizadores de uma conduta abusiva do poder diretivo empresarial, razão pela qual se configura, tecnicamente, dano moral passível de reparação.
Em substrato, quis a reclamada, de forma antijuríridica e inconstitucional, a vinculação de acesso à sua nova política de remuneração e cargos à renúncia do antigo plano de previdência complementar, incontroversamente mais vantajoso para quando do advento da virtual inatividade obreira, acarretando prejuízos aos direitos adquiridos da empregada e malferindo o princípio da vedação do retrocesso social, na medida em que verdadeiramente, por trás dessa ardilosa manobra da CEF, serpenteia-se um processo dissimulado de desconstituir conquistas alcançadas pela formação social em que a classe trabalhadora empreende em sua caminhada ao longo da história.
De tal arte, reconheço como obstado, por ato ilícito da reclamada, o direito da reclamante ao ingresso na Estrutura Unificada 2008 da CEF, com enquadramento retroativo a 01/07/08, sem a necessidade de transação e quitação de eventuais direitos que tenham por objeto discussão em torno de Plano de Cargos e Salários - PCS e sem a necessidade de saldamento do plano previdenciário REG/REPLAN.
Estabelecido o dever de compensar à reclamante pelo dano moral sofrido, a fixação das verbas deve ser feita de pronto, observando-se as duas clássicas dimensões: a compensatória e a punitiva.
No tocante à dimensão compensatória, há de se perquirir dois vetores, a saber, a extensão do dano, ou seja, o valor do bem jurídico especificamente vulnerado; e a condição pessoal da vítima, é dizer, as circunstâncias em que ela se encontrava antes e depois do ato ilícito.
No que tange à dimensão punitiva, tem-se em linha de consideração quem fez o ato ilícito, a fim de aquilatar a pena, a título pedagógico, sob a perspectiva da capacidade econômica do agressor.
Nessa linha de raciocínio, e de tudo que transpira da moldura fática do presente feito, considero razoável a fixação do "quantum" reparatório em R$ 41.770,00, equivalente a 50% (cinquenta por cento) do total de 10 (dez) remunerações da reclamante.
Caracterizada a obrigação reparatória em razão de ato ilícito, condeno a Caixa Econômica Federal a pagar à reclamante o valor de R$ 41.770,00 por danos morais. Não incide contribuição previdenciária, por força da natureza indenizatória da verba. Juros e correção monetária na forma da jurisprudência sumulada do TST.
JUSTIÇA GRATUITA
A declaração na petição inicial de insuficiência econômica goza de presunção juris tantum de validade e eficácia para a concessão das benesses da gratuidade judiciária, a teor do disposto no art. 790, § 3º, da CLT. Não houve produção de contraprova.
Logo, defiro o benefício da justiça gratuita à reclamante.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios não decorrem pura e simplesmente da sucumbência. É necessário que a parte esteja assistida pelo sindicato da categoria profissional e tenha declarado sua insuficiência econômica para demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Inteligência que se extrai da interpretação sistemática dos artigos 14, 15 e 16 da Lei n. 5584/70, sintetizada na Súmula 219 do TST.
A reclamante não se encontra assistida pelo sindicato da categoria.
Indefiro.
LIQUIDAÇÃO
Na liquidação da sentença, deverão ser utilizados os seguintes parâmetros:
a) Correção monetária nos termos da Súmula 381 do TST;
b) Juros de mora a partir da data do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), incidindo sobre o montante da condenação já corrigido monetariamente (Súmula 200 do TST);
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, decido decretar prescritas as pretensões condenatórias relativas a créditos trabalhistas concernentes a período anterior a 06.05.2006, extinguindo o processo, nesses termos, com resolução do mérito, com apoio no art. 269, inciso IV, do CPC; 2) conceder os benefícios da Justiça Gratuita à reclamante, e; 3) julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos formulados para condenar CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF a conceder promoções por merecimento, proceder enquadramento de L.S. no PCS/2008, incorporar a CTVA ao salário da reclamante, e a pagá-la, após o trânsito em julgado, no prazo de 48 horas da intimação para esse fim, com juros e correção monetária, conforme se apurar em regular liquidação do feito, nos termos da fundamentação, horas extras e reflexos, diferenças salariais decorrentes das promoções por merecimento, diferenças salariais pela aplicação do PCS/2008 e reflexos, os reflexos decorrentes do reconhecimento da natureza salarial da CTVA e do auxílio alimentação/auxílio cesta alimentação, e indenização por dano moral.
Custas devidas pelo reclamado, no importe de R$ 2.000,00, calculadas sobre o valor da condenação, arbitrado em R$ 100.000,00.
Imposto de renda e contribuição previdenciária nos termos da fundamentação e Súmula 368, III, do TST.
Intimem-se as partes.
Brasília, 2 de fevereiro de 2012.
MARCOS ALBERTO DOS REIS
Juiz do Trabalho Substituto
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