Limitação do tempo de uso de banheiro não configura dano moral

A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

VMF/gor/

RECURSO DE REVISTA - OPERADOR DE TELEMARKETING - LIMITAÇÃO DO TEMPO DE USO DE BANHEIRO DURANTE A JORNADA DE TRABALHO - DANO MORAL - EXISTÊNCIA - POSSIBILIDADE - CONTROLE INDEVIDO SOBRE AS NECESSIDADES FISIOLÓGICAS DO EMPREGADO - NÃO OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS. A Constituição Federal de 1988 representa a decisão política fundamental do povo brasileiro acerca de quais valores devem nortear a condução dos negócios públicos e privados em nosso País. Nessa senda, a força normativa de seus preceitos impõe-se tanto às relações firmadas com as entidades da Administração Pública quanto àquelas estabelecidas entre particulares, pois, do contrário, estar-se-ia permitindo que a autonomia da vontade se sobrepusesse aos direitos e garantias fundamentais estabelecidos pelo poder constituinte originário, o que, desde que superado o formalismo positivista tão prestigiado no século XIX e na primeira metade do século XX, não mais se admite, tendo em vista o reconhecimento do conteúdo eminentemente valorativo dos princípios fundamentais positivados em nossa Carta Política. Em face disso, ao firmar o contrato de trabalho com o seu empregador, o empregado não se despoja dos direitos inerentes à sua condição de ser humano, que devem ser respeitados pelo tomador dos serviços, em face dos postulados da dignidade da pessoa humana e da boa-fé objetiva (arts. 1º, IV, da Carta Magna e 422 do Código Civil). Tendo essas premissas como norte interpretativo, o TST tem decidido reiteradamente que a restrição ao uso de toaletes por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade física, mormente quando ela vem acompanhada de admoestações oriundas do tempo despendido pelo trabalhador com as referidas necessidades, ocasionando, assim, a condenação da empresa ao pagamento de danos morais. Na hipótese dos autos, foi registrado no acórdão regional que a reclamante não se desincumbiu de demonstrar satisfatoriamente o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a ocorrência de constrangimento quanto à adoção da medida; não há comprovação de que medida adotada pela reclamada lesionava a integridade física da empregada; e não há, também, demonstração de que tenha sido atingida sua honra, imagem, integridade psíquica e liberdade pessoal, de modo a fazer jus à indenização por danos morais.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-109700-35.2007.5.18.0002, em que é Recorrente ALINE FERREIRA CARDOSO e Recorrido SPCC - SÃO PAULO CONTACT CENTER LTDA..

O 18º Tribunal Regional do Trabalho, mediante a decisão proferida a fls. 405-418, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, tendo reformado a sentença para julgar improcedente as pretensões de comissões, de diferenças salariais e de indenização por dano moral por restrição ao uso de banheiro.

Inconformado, a reclamante interpõe recurso de revista, conforme petição e razões expendidas a fls. 423-450, pretendendo a reforma do julgado. Alega violação de dispositivos de lei federal e da Constituição Federal, assim como indica divergência jurisprudencial.

O recurso foi admitido pela decisão monocrática a fls. 455-457.

Contrarrazões apresentadas a fls. 458-464.

Ausente o parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recursais concernentes à tempestividade, conforme fls. 420 e 423, à representação processual, instrumento de mandato a fls. 10, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

- COMISSÕES - PROMESSA DE PAGAMENTO

A Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamada, mediante os fundamentos estampados a fls. 411-412:

..........................................................................................................

A reclamante ampara sua pretensão em promessa feita no momento de sua contratação, assegurando-lhe o pagamento de comissões pelas vendas efetuadas, o que jamais foi cumprido.

O tema é por demais conhecido nesta Corte, eis que objeto de inúmeras demandas. Nada obstante o posicionamento tomado em situações pretéritas, penso que a autora não faz jus ao percebimento de comissões, eis que se afigura na hipótese mera expectativa de positivação do direito ao pagamento de comissões. A meu ver, conforme nos indica a prova oral, a empresa reclamada, por seus representantes, realmente fez circular comentários atinentes à possibilidade de implementação de comissionamento por vendas, mas isso jamais foi positivado, tanto isso é verdade que a própria reclamante nunca recebeu essas comissões.

O contrato de trabalho não prevê tal pagamento. Também não está previsto em normas coletivas. Não houve pagamento espontâneo de comissões, decorrente de mera liberalidade patronal, ou seja, não há falar em percebimento de comissões pelas vendas, à míngua de direito.

Ante o exposto, extirpem-se da condenação as comissões antes deferidas e seus reflexos.

Dou provimento ao apelo, neste particular.

Contra essa decisão insurge-se a reclamante, afirmando que violado o art. 427 do Código Civil, porque comprovado que houve a promessa, pela reclamada, do pagamento das comissões. Entende que a decisão, ao não reconhecer o não cumprimento da promessa, mostra-se conivente com o desrespeito ao princípio da boa-fé, previsto no art. 422 na mesma norma legal. Reputa violados os arts. 422 e 427 do Código Civil e traz aresto a cotejo.

A decisão regional foi baseada nas provas dos autos, de que as comissões nunca foram pagas à reclamante, pelo que, mudar o entendimento ali consignado importaria o revolvimento de matéria fática e probatória, procedimento defeso nesta fase recursal, a teor da Súmula nº 126 desta Corte.

Nesse sentido convergem os precedentes da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - COMISSÕES - PROMESSA DE PAGAMENTO - SÚMULA Nº 126 DO TST. Extrai-se do acórdão recorrido que a reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar o alegado ajuste de comissões. Dessa forma, a pretensão da obreira esbarra no disposto na Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-35640-05.2009.5.18.0008, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 1/7/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - COMISSÕES - PROMESSA DE PAGAMENTO - SÚMULA Nº 126 DO TST. Extrai-se do acórdão recorrido que não há direito a comissões quando a empresa fez apenas circular comentários sobre a pretensão do pagamento de comissões, mas jamais positivou. Concluiu a Corte a quo que não havia previsão no contrato de trabalho, nem em instrumento normativo, além de não haver pagamento espontâneo das referidas comissões. Dessa forma, a pretensão da reclamante esbarra no disposto na Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-126240-24.2008.5.18.0003, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 17/9/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - COMISSÕES - PROMESSA DE PAGAMENTO - SÚMULA Nº 126 DO TST. Extrai-se do acórdão recorrido que a reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar o alegado ajuste de comissões. Dessa forma, a pretensão da obreira esbarra no disposto na Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-160640-55.2008.5.18.0006, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 20/8/2010)

Não conheço.

1.2 - EQUIPARÇÃO SALARIAL

A Corte a quo deu provimento ao recurso ordinário da reclamada, julgando improcedente a pretensão de diferenças salariais em face do pedido de equiparação salarial, assim consignando os fundamentos da sua decisão, fls. 412-414:

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Nos termos do artigo 461 da CLT, o empregado tem direito à equiparação salarial quando comprovada a identidade de funções e não existir entre o trabalhador e o paradigma tempo de serviço na função superior a dois anos, nem diferença de produtividade e de perfeição técnica entre o trabalho de ambos, nem quadro de carreira.

Quanto ao ônus probatório dos requisitos da equiparação salarial, incumbe ao empregado apenas a prova da identidade de funções na prestação dos serviços. E à reclamada cabe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos da equiparação salarial, quais sejam, a diferença de produtividade e de perfeição técnica, tempo de serviço do paradigma superior a dois anos na função ou quadro de carreira homologado.

Neste momento, é pertinente mencionar que esta Desembargadora Relatora não perfilha o entendimento segundo o qual admite-se variações acidentais em casos de discriminação salarial. Por isso, o fato de a autora e a paradigma serem operadoras de back office, não impõe, por si só, a indispensável identidade de funções. Aplicação da súmula 6, III, do C. TST.

Dito isso, confiro que a reclamante não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus probatório de demonstrar a identidade de funções com a paradigma.

Ao contrário, a testemunha Jackeline Araujo de Melo, trazida pela reclamante, asseverou que ambas trabalhavam na equipe de vendas de linhas telefônicas, ao passo que a paradigma se ativava na equipe que efetuava vendas de serviços (fls. 249/250).

Por sua vez, a testemunha Joselia Vieira Luz Alfaix disse que não tinha contato com a Sr. Cristiene, sendo que esta trabalhava na mesma área, embora sob outra supervisão, restando mitigada a sua afirmativa de que a paradigma também vendia linhas telefônicas, revelando-se incoerente, de qualquer forma, com o depoimento da outra testemunha obreira. Destaca-se, ainda, que a depoente não soube precisar se a paradigma se ativava com vendas ativas ou receptivas.

Os demais depoimentos testemunhais, colhidos por empréstimo, nada disseram acerca da questão.

Pelo exposto, não emergiu processualmente demonstrada a identidade de funções, tornando-se imperiosa a reforma da decisão de primeiro grau, para afastar a equiparação funcional, com as diferenças salariais consectárias.

Dou provimento.

A reclamante, em seu recurso de revista, alega que o princípio in dúbio pro operário não foi observado pela Corte Regional, motivo pelo qual teria sido violado o art. 461 da CLT. Indica divergência jurisprudencial.

Da análise da questão posta em debate, tem-se que o art. 461, caput, da CLT determina que os empregados que atuem em idêntica função, com trabalho de igual valor, para o mesmo empregador e na mesma localidade, deverão ser remunerados igualmente, pelo que se ressalta ser do empregado a prova da identidade de função e similitude de tarefas.

Assim dispõe a Súmula nº 6, III do TST:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT

............................................................................................................

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

Com efeito, no caso, a Corte local, ao decidir o litígio, empreendeu acurada análise do acervo probatório para a formação de seu convencimento, e concluiu que não houve comprovação da identidade de função e tarefas, não tendo consignado a existência de dúvida.

É certo que os Tribunais Regionais são soberanos na avaliação do conjunto fático-probatório. Os recursos de natureza extraordinária não podem constituir sucedâneo para o revolvimento do arcabouço probante. Ao Tribunal Superior do Trabalho, Corte revisora, cabe somente a apreciação das questões de direito.

Ultrapassar e infirmar as conclusões alcançadas no acórdão impugnado quanto à inexistência de comprovação da identidade de funções e atividades demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que é descabido na estreita via extraordinária. Dessa forma, atraída a incidência obstativa da Súmula nº 126 do TST.

Logo, não prospera o recurso de revista nesta parte, por demandar o revolvimento do conjunto fático-probatório e porque a decisão regional converge com o posicionamento sumulado desta Corte Superior. Aplicação do art. 896, § 4º, da CLT.

Diante de todo o exposto, não se conhece do recurso.

1.3 - DANO MORAL

A Corte Regional deu provimento ao recurso da reclamada e julgou improcedente a pretensão de dano moral, conforme fundamentos a fls. 414-417:

...........................................................................................................

Analisando as alegações das partes, por demais conhecidas neste egrégio Tribunal, teço algumas considerações. Primeiramente entendo que, apesar de haver controle para o uso dos sanitários, este fato por si só não configura um episódio específico a produzir dano à esfera extrapatrimonial do autor, sendo, inclusive, medida necessária, considerando que se trata de uma empresa com 500 empregados, em média.

Portanto, uma empresa desse porte, com tantos empregados à sua disposição e sob sua supervisão, realmente tem que organizar as saídas dos trabalhadores; primeiro para que não haja a retirada, concomitante, de inúmeros empregados, pois isto geraria retardamento no atendimento dos clientes, comprometendo a qualidade dos serviços prestados pela empresa; além disso, haveria acúmulo de pessoas aguardando a vez de usar o banheiro. Ora isso não resolveria o problema do empregado, que teria de esperar do mesmo jeito, e ainda causaria transtornos à empresa.

O fato de a empresa estabelecer pausas para o uso do banheiro e exigir que estas fossem comunicadas não pode ser interpretado como proibição. Não há prova de conduta abusiva ou excessos no exercício do poder diretivo, tampouco de que a reclamante foi submetida a constrangimentos. Entendo, pois, que a medida adotada pela empresa não atingiu à esfera íntima da autora.

Sobre o tema em análise é pertinente transcrever excerto dos ponderados fundamentos utilizados pela Exma. Juíza WANDA LÚCIA RAMOS DA SILVA nos autos RT-02063-2006-003-18-00-5:

-(...) Não diviso a existência do dano moral advindo da determinação patronal de justificar as saídas de empregados da sala, e do controle exercido sobre tais deslocamentos. A reclamada tem em seus quadros 500 empregados, acomodados em um prédio de dois andares, havendo quatro banheiros por andar (informação trazida pela reclamante Sandra Almeida da Silva, ata fl. 273). Não há direito trabalhista ou individual que proteja a livre e indiscriminada movimentação desse contingente, durante a jornada laboral, assim como não há abuso do poder diretivo em limitar o deslocamento ao mínimo necessário. Reputo que o tempo estabelecido pela reclamada para utilização de banheiros (que, em algumas ações, é alegado ser de cinco minutos, e, em outras, de sete) é uma estimativa geral, havendo margem para, em casos individuais, e quando necessário, ultrapassar o tempo recomendado, sem gerar punições. Não se tem notícia de empregados da reclamada que, proibidos de ir ao banheiro, tenham perdido o controle de suas funções fisiológicas. Ademais, não houve prova alguma da existência de proibição expressa de idas ao banheiro, mas apenas do controle dos deslocamentos, e da necessidade de justificálos. Já que ir ao banheiro se trata de prover necessidade fisiológica comum, normal e natural de qualquer ser humano (como é também o caso de tomar água, comer e dormir, por exemplo), não vejo como humilhante ou vexatório ter de informar que o deslocamento é para essa finalidade, ainda mais que tal informe é feito apenas à supervisora. Assim, a chefia imediata fica sabendo, por exemplo, que a saída não é para fumar, ir ao banco, conversar com alguém da sala ao lado, comer um chocolate, etc. Tendo em vista que a reclamada fornece emprego para um contingente tão expressivo de pessoas, sobre as quais tem o dever de exercer os poderes diretivo e disciplinar, não vejo que o controle dos deslocamentos exceda de tais poderes inerentes ao empregador. Aliás, a própria reclamante, em seu depoimento, atestou que os deslocamentos não estavam proibidos, e sim controlados. (...) Portanto, não vejo que as condições de trabalho, particularmente os controles de deslocamento, tenham sido capazes de provocar abalo psíquico na reclamante. Acredito que até possa existir, na reclamante, um certo desconforto quanto a ter de justificar suas saídas, e limitar o tempo das mesmas, mas tal desconforto é fruto de uma suscetibilidade exacerbada, um sentimento pessoal provindo, quem sabe, da idéia de que a satisfação de necessidades normais deva escondida ou desconhecida de seus superiores hierárquicos ou colegas. Ora, tal desconforto não é indenizável, pois não provocou um prejuízo moral e não é fruto de ato ilícito por parte da reclamada.(...)-

Reformo, pois, a r. Sentença, para afastar a condenação em indenização por danos morais fundado em limitação do tempo de utilização dos banheiros.

Dou provimento.

A reclamante, no recurso de revista, insiste no argumento de que a conduta da ré merece ser punida com a condenação ao pagamento de danos morais. Reputa ofendidos os arts. 1º, II, III e IV, 5º, caput, III, X, XV, XLI, 7º, caput, XXII, 170, 193, 196 e 225 da Carta Magna e 2º e 71 da CLT. Traz aresto para o confronto de teses.

A Constituição Federal de 1988 representa a decisão política fundamental do povo brasileiro acerca de que valores devem nortear a condução dos negócios públicos e privados em nosso País. Nessa senda, a força normativa de seus preceitos impõe-se tanto às relações firmadas com as entidades da Administração Pública, quanto naquelas estabelecidas entre particulares, pois, do contrário, estar-se-ia permitindo que a autonomia da vontade se sobrepusesse aos direitos e garantias fundamentais estabelecidos pelo poder constituinte originário, o que, desde que superado o formalismo positivista tão prestigiado no século XIX e na primeira metade do século XX, não mais se admite, tendo em vista o reconhecimento do conteúdo eminentemente valorativo dos princípios fundamentais positivados em nossa Carta Política Fundamental.

Em face disso, ao firmar o contrato de trabalho com o seu empregador, o empregado não se despoja dos direitos inerentes à sua condição de ser humano, que devem ser respeitados pelo tomador dos serviços, em face dos postulados da dignidade da pessoa humana e da boa-fé objetiva (arts. 1º, IV, da Carta Magna e 422 do Código Civil).

Tendo essas premissas como norte interpretativo, o TST tem decidido reiteradamente que a restrição ao uso de toaletes por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade física, mormente quando ela vem acompanhada de admoestações oriundas do tempo em que o trabalhador se encontra satisfazendo as referidas necessidades, ocasionando, assim, a condenação da empresa ao pagamento de danos morais.

Cito, apenas para ilustrar o exposto, o seguinte precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO - DANO MORAL - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego. O direito à indenização por danos moral e material encontra amparo no art. 186, Código Civil, c/c art. 5º, X , da CF, bem como nos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. 1º, da CR/88). Na hipótese, restou consignado pelo Regional que houve ofensa à dignidade da Reclamante, configurada na situação fática de restrição ao uso do banheiro, já que: a) era necessária uma autorização para o uso; b) os empregados dispunham de somente sete minutos para ir ao banheiro (se ultrapassado tal limite, poderiam sofrer punições). A empregadora, ao adotar um sistema de fiscalização que engloba inclusive a ida e controle temporal dos empregados ao banheiro, ultrapassa os limites de atuação do seu poder diretivo para atingir a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde e impondo-lhe uma situação degradante e vexatória. Essa política de disciplina interna revela uma opressão despropositada, autorizando a condenação no pagamento de indenização por danos morais. Ora, a higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua auto-estima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição Federal (artigo 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Carta Magna, que se agrega à genérica anterior (artigo 7º, XXVIII, da CF). Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-137940-94.2007.5.01.0038, 6ª Turma, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, D.J. de 10/12/2010)

Na hipótese dos autos, entretanto, o quadro fático esposado no acórdão regional demonstra que a única exigência do empregador era a de que o setor em que laborava a reclamante não permanecesse sem empregados (em decorrência de eventual êxodo coletivo às dependências sanitárias). Fora isso, não havia restrições (que constem no acórdão impugnado) quanto ao número de saídas e à permanência nas referidas dependências, tampouco eram os empregados admoestados em decorrência da satisfação de suas necessidades fisiológicas. Tal quadro fático, a toda evidência, não lesava a integridade física da empregada, já que ela não se encontrava obstada de ir ao banheiro quantas vezes desejasse durante a sua jornada de trabalho, devendo aguardar, tão somente, o retorno de um dos seus colegas de trabalho, para que o setor em que os serviços eram prestados não ficasse paralisado em decorrência da ausência de operadores de telemarketing.

Acrescente-se que se havia rigor excessivo no tratamento, com a comprovação por prova oral a esse respeito, cabia a reclamante, instar a Corte regional a se pronunciar a respeito da questão objetivamente, por meio da oposição dos competentes embargos de declaração, o que não o fez.

Incólumes os dispositivos invocados.

O aresto colacionado, por tratar da situação em que o trabalhador era proibido de ir ao banheiro, sob pena de ser admoestado, carece da especificidade exigida pela Súmula nº 296 do TST.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 14 de Dezembro de 2011.

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator

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