Justiça do Trabalho
Empresa indenizará empregada que tinha a bolsa revistada
De acordo com o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do processo na turma, ainda que, no caso, não tenha havido contato físico, a revista na bolsa expôs indevidamente a intimidade da empregada, justificando a indenização.
A 6ª turma manteve julgamento do TRT da 9ª região, que havia reduzido o valor da indenização imposta originalmente pela 9ª vara do Trabalho de Curitiba/PR de R$ 7 mil para R$ 5 mil.
Embora a revista tivesse o objetivo de proteger o patrimônio da empresa, o juiz de 1º grau entendeu que essa proteção não poderia ser realizada em detrimento da violação da intimidade de seus empregados e à submissão cotidiana deles a constrangimentos públicos e privados (artigo 5º, incisos V e X, da CF/88). "Há forma diversa de controlar eventuais furtos de mercadorias, como a utilização de um detector de metais", concluiu a sentença.
A empresa recorreu da decisão ao TRT alegando que não havia provas de danos no caso e que o valor era exorbitante. O Tribunal Regional acolheu parcialmente o pedido, mantendo a condenação por dano moral, mas reduzindo a indenização, por entender que o valor fixado era exagerado, uma vez que a revista, embora pessoal, não era íntima. O novo valor, de R$ 5 mil, levou em conta também a condição econômica da empresa e a da empregada, cujo salário base era de R$ 402 e a gravidade da situação ofensiva.
O Carrefour interpôs recurso de revista ao TST. A turma negou-lhe provimento por entender que a revista diária em bolsas e sacolas, por se tratar de "exposição contínua do empregado à situação constrangedora no ambiente de trabalho", extrapola os limites legais do poder fiscalizador do patrão.
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Processo relacionado: RR - 154700-23.2006.5.09.0009
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ACÓRDÃO
(6ª Turma)
GMMGD/cer/ed/ef
RECURSO DE REVISTA. 1. INVALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. SÚMULA 85, NOVO ITEM V, DO TST (RESOLUÇÃO 174/TST). Nos termos do item V da Súmula 85/TST, as disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade -banco de horas-, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. Recurso de revista não conhecido quanto ao tema. 2. CRITÉRIO DE APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. O Direito brasileiro prevê a existência de uma jornada padrão de trabalho, com a respectiva duração semanal de labor, que se aplicam, como regra, ao conjunto do mercado laboral. A seu lado, porém, há módulos especiais de jornadas e de duração semanal de trabalho, que se aplicam a certas categorias específicas (bancários, por exemplo) ou a trabalhadores submetidos a sistemática especial de atividade ou organização do trabalho (trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, por exemplo). A jornada padrão de trabalho é, hoje, de 8 horas ao dia e 44 horas na semana (art. 7º, XIII, da CF). A Carta de 1988 revogou, em parte, o art. 58, CLT, que estipulava uma duração diária de 8 horas e semanal de 48 horas. Revogação apenas parcial, esclareça-se, dado que a jornada padrão continua a ser de 8 horas e não de 7,20 horas (parâmetro resultante da divisão de 44 horas por 6 dias de trabalho, não incorporado o repouso). Nesse contexto, para os trabalhadores enquadrados no módulo padrão de duração de trabalho (oito horas diárias e 44 semanais, art. 7º, XIII, da CF), e de acordo com a sistemática legal vigente, não serão extras os minutos diários laborados entre a fração temporal 7,20 e a oitava hora diária. Porém, o TRT explica, com minúcia (matéria fática), que, no presente caso, houve pactuação mais favorável, consistente na duração diária do trabalho em 7 horas e 20 minutos. Nesse contexto, o cálculo das horas extras não deve observar o comando constitucional contido no art. 7º, XIII, mas a condição mais benéfica que se agregou ao contrato individual de trabalho, ou seja, o limite diário da jornada de trabalho de 7h20min, conforme princípio estabelecido no próprio texto constitucional (art. 7º, caput). Recurso de revista não conhecido quanto ao tema. 3. DANO MORAL. REVISTA DE BOLSAS.Não se olvida que o poder empregatício engloba o poder fiscalizatório (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência e outras providências correlatas são manifestações do poder de controle. Por outro lado, tal poder empresarial não é dotado de caráter absoluto, na medida em que há em nosso ordenamento jurídico uma série de princípios limitadores da atuação do controle empregatício. Nesse sentido, é inquestionável que a Carta Magna de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador, que se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da -inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade- (art. 5º, -caput-), a de que -ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante- (art. 5º, III) e a regra geral que declara -invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação- (art. 5º, X). Todas essas regras criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e dignidade do trabalhador. Há, mesmo na lei, proibição de revistas íntimas a trabalhadoras - regra que, evidentemente, no que for equânime, também se estende aos empregados, por força do art. 5º, -caput- e I, CF/88 (Art. 373-A, VII, CLT). Nesse contexto, e sob uma interpretação sistemática e razoável dos preceitos legais e constitucionais aplicáveis à hipótese, este Relator entende que a revista diária em bolsas e sacolas, por se tratar de exposição contínua do empregado a situação constrangedora no ambiente de trabalho, que limita sua liberdade e agride sua imagem, caracterizaria, por si só, a extrapolação daqueles limites impostos ao poder fiscalizatório empresarial, mormente quando o empregador possui outras formas de, no caso concreto, proteger seu patrimônio contra possíveis violações. Nesse sentido, as empresas, como o Reclamado, têm plenas condições de utilizar outros instrumentos eficazes de controle de seus produtos, como câmeras de filmagens e etiquetas magnéticas. Tais procedimentos inibem e evitam a violação do patrimônio da empresa e, ao mesmo tempo, preservam a honra e a imagem do trabalhador. Na hipótese, ainda que não tenha havido contato físico, a revista na bolsa da obreira implicou exposição indevida da sua intimidade, razão pela qual faz ela jus a uma indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e desprovido no aspecto.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-154700-23.2006.5.09.0009, em que é Recorrente CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e Recorrida L.A.C..
O TRT da 9ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário do Reclamado para reduzir a condenação referente à indenização por danos morais para o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) e negou provimento ao recurso adesivo da Reclamante (fls. 461-479).
Inconformado, o Reclamado interpõe o presente recurso de revista (fls. 494-504).
A Vice-Presidência do TRT admitiu o apelo quanto ao critério para apuração das horas extras por possível divergência jurisprudencial (fls. 509-509v).
Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista (fls. 512-517), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos gerais do recurso, passo à análise dos específicos.
1) INVALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. SÚMULA 85, ITEM V, DO TST
O Tribunal Regional assim decidiu:
Horas Extras (Compensação de Jornada)
Inconformada a reclamada com o tópico da r. Sentença de Primeiro Grau que, a par de declarar a nulidade do banco de horas, lançou-lhe condenação no pagamento de horas extras, devolve por meio de recurso o tema.
Formulou no particular, a respeito da validade do regime compensatório, três ordens de argumentos que sintetizo para retratar que, primeiro, alega-se que o banco de horas estava previsto tanto nas convenções coletivas de trabalho quanto no próprio contrato individual de trabalho da reclamante. Em segundo lugar, afirma a reclamada que a uniformidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial somada ao reconhecimento ulterior de que os cartões-ponto eram verdadeiros, afasta a dúvida sobre a existência de violação da compensação, por excessos de jornada. Por fim, em terceiro lugar, alega que, com o deferimento de horas extras excedentes de 07h20, a conclusão sentencial viola o art. 7º, inc. XIII, constitucional, que prevê que a jornada de trabalho semanal é de 44h00.
Não tem razão a recorrente.
Para maior clareza, transcrevo o item da sentença que trata da jornada de trabalho e das horas extras condenadas:
7. Horas extras - domingos e feriados
Conquanto haja o Reclamante impugnado os registros de ponto quando de sua manifestação sobre os documentos, acabou por reconhecer a veracidade das anotações lançadas nos cartões de ponto (entradas, saídas, intervalos e dias trabalhados), tal como se extrai da ata de fl. 388.
Os registros de ponto, assim, permanecem como prova fidedigna da jornada cumprida durante todo o período imprescrito.
Razão assiste à Reclamante quando sustenta que sua jornada era de 7h20 diárias e 44h semanais. Essa a jornada que se extrai do contrato de trabalho (fl. 171). E no cabeçalho dos cartões de ponto consta que a jornada a ser cumprida pela obreira seria das 7 às 15h20, o que confirma que o Autor estava submetido a uma jornada de 7h20 diárias. Tanto assim era que nas ocasiões em que há registro de "compensação", o horário que se considera compensado é, precisamente, 7h20 diárias.
Sem razão a Reclamada quando pretende o reconhecimento da compensação da jornada para afastar toda e qualquer hora extra ou para considerar como extraordinárias apenas as horas excedentes da 44ª semanal. Embora os instrumentos normativos da categoria efetivamente autorizem a compensação de jornada por meio do Banco de Horas, extrai-se dos registros de ponto que a Reclamante em diversas ocasiões laborou mais de sete dias sem folga, como ocorrido em janeiro, fevereiro e março de 2005, fevereiro, maio, junho e agosto 2004, setembro e outubro de 2003, meses tomados como exemplo, o que afasta inclusive a compensação tácita, nos moldes do E. 85 do E. TST.
Mas como efetivamente a Reclamante usufruiu dias de folga como "compensação", as horas correspondentes a tais compensações, que eram de 7h20 diárias, serão abatidas do total de horas extras apuradas.
A Reclamante, portanto, durante todo o período imprescrito, estava jungida à jornada de 7h20 diárias e 44h semanais, sendo extraordinário todo o labor prestado além desses limites.
Quanto ao labor em domingos e feriados, restam devidos em dobro apenas quando não compensados na mesma semana ou não quitados nos recibos respectivos, conforme se apurar através dos registros de ponto, em liquidação de sentença.
Acolhem-se horas extras, entendidas como tais as excedentes de 7h20 diárias, bem como o tempo não compreendido nestes elastecimentos mas que implicava em excesso da 44a hora semanal, observando-se as seguintes diretrizes: a) apuração através dos cartões ponto, observado o disposto no parágrafo 1o do art. 58 da CLT; b) base de cálculo: o salário auferido, já recomposto pelas diferenças salariais decorrentes da equiparação e acrescido da gratificação acolhida na presente sentença; c) ainda, na base de cálculo das horas extras prestadas em período noturno (das 22h às 5h), deverá ser considerado o adicional noturno (20%); d) adicional de 50% para as horas prestadas de segunda-feira a sábado e de 100% para as laboradas em domingos e feriados quando não concedida folga compensatória na mesma semana; e) divisor 220; f) limitação aos dias efetivamente trabalhados; g) observância da hora reduzida noturna; h) abatimento de todas as horas compensadas conforme anotação "compensação" nos registros de ponto, pelo número físico de horas; i) abatimento de todos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título, inclusive reflexos, independentemente do mês de pagamento; j) para os meses em que não há cartões de ponto, será considerada cumprida a jornada média dos demais cartões que vieram aos autos, não havendo qualquer abatimento por conta de "compensação" a ser considerado em tais meses; l) observância do sistema de apuração dos cartões de ponto utilizados pela Ré, do dia 21 de um mês ao dia 20 do mês seguinte e, a partir de outubro de 2002, do dia 16 de um mês ao dia 15 do mês imediato.
Serão considerados, para efeitos de apuração da jornada, os seguintes feriados: 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 12 de outubro, 15 de novembro, 25 de dezembro, o dia em que se realizaram eleições gerais, Sexta-feira Santa, Corpus Christi, 2 de novembro (Finados) e o dia 8 de setembro(padroeira de Curitiba).
Habituais, as horas extras refletem em repouso semanal remunerado (domingos e feriados) e, agregados a este, em férias acrescidas do terço constitucional e 13º salários.
Sobre o principal e 13º salário incide o FGTS (8%, a ser depositado em conta vinculada). Sobre férias indenizadas não incide o FGTS, nos termos do § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90, com redação dada pela Lei nº 9.711/98.
Indevidas horas extras pela violação aos artigos 66 e 67 da CLT. As horas extras acolhidas já remuneram o labor prestado além da jornada diária e semanal, o que inclui o labor em período destinado ao intervalo. Indefere-se.
Dos termos da r. Sentença e dos pronunciamentos das partes, tanto em Primeiro Grau, quanto nas respectivas peças recursais, é certo que, primeiro, a jornada de trabalho está efetiva e fidedignamente retratada nos cartões-ponto juntados com a defesa e, segundo, que houve a prática habitual de horas extras, além dos regimes compensatórios previsos tanto nas convenções coletivas de trabalho quanto no contrato individual.
Essa segunda afirmação decorre da constatação de sentença de que "a Reclamante em diversas ocasiões laborou mais de sete dias sem folga, como ocorrido em janeiro, fevereiro e março de 2005, fevereiro, maio, junho e agosto 2004, setembro e outubro de 2003, meses tomados como exemplo" (grifei).
Constato que tal apuração é facilmente verificável pelo exame dos próprios cartões-ponto juntados aos autos.
De outra banda, o regime compensatório invocado em defesa consta da cláusula 38 da CCT de 2006/2007 (f. 97), que dispõe:
38. COMPENSAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO
Faculta-se às empresas a adoção do sistema de compensação de horas de trabalho, denominado "Banco de Horas", Lei nº 9601/98, nos termos do art.59§2º da CLT, pelo qual poderá ser dispensado o acréscimo de salário se o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 12 (meses) (sic) à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias, devendo para isto manter acordos com o Sindicato Profissional. As empresas, independentemente do regime de compensação, adequarão as jornadas de trabalho aos limites legais.
Idêntica cláusula 2005/2006 (f. 89), 2004/2005 (f. 82) e 2003/2004 (f. 73). Na CCT 2002/2003, por outro lado, não consta a necessidade de as empresas celebrarem acordos com o Sindicato Profissional a fim de dar validade ao regime de compensação (f. 65).
Consta também dos autos a previsão no contrato individual de trabalho do regime compensatório (f. 171).
A questão envolvendo o sistema de compensação de jornada de trabalho do tipo "banco de horas" utilizado pela empresa reclamada já é, há muito tempo, conhecido dessa 3ª Turma, que tem inúmeros precedentes sempre tendentes a sua invalidação.
De minha parte, cito mui recente precedente que lavrei em acórdão proferido nos autos TRT/PR 25606-2007-013-09-00-0, publicado em 13-02-2009, no qual atuei como relator.
Naquele feito, realcei:
"Verifico que a Convenção Coletiva, ao prever o Banco de Horas, estabeleceu requisito formal para sua validade, qual seja, a celebração de Acordo Coletivo para a pactuação das condições, o que não foi observado, já que referidos acordos não constam dos autos. De outro prisma, não há qualquer indício de negociação prévia acerca das condições em que a compensação seria efetuada.
A par disso, não é razoável que a norma coletiva autorize o empregador a adotar o tipo de compensação que bem entender, sem disciplinar como tal ocorrerá. Logo, consoante entendimento majoritário desta e. Turma, "deveria o empregador comprovar a regular observância do sistema por controles mensais, de modo que o empregado tivesse ciência da compensação e dos saldos de horas a compensar" (precedentes: RO-06216-2004-014-09-00-4 -Ac.16.673-2006, publ. 06.06.2006; RO-00549-2005.657-09-00-8 -Ac.07997-2007, publ. 27.03.2007 - Rel. Ex.mo. Desembargador Altino Pedrozo dos Santos); RO-01094-2004-322-09-00-9 - Ac.21.019-2007, publ. 07.08.2007) Rel. Ex.mo. Desembargador Archimedes Castro Campos Júnior).
Assim, entendo que além de a reclamada não ter cumprido a condição convencionalmente estabelecida, demonstrou que não agia com absoluta transparência, deixando a autora ciente da quantidade de horas extras a compensar e de horas extras compensadas, o que, por si só, já nulifica o alegado sistema de compensação de jornada.
Nesse sentido, noto a ausência de comprovação de que a reclamada informava ao reclamante os dias e horários em que haveria prorrogação da jornada para posterior compensação mediante banco de horas. Ao contrário, a sistemática adotada pela ré não permite a verificação pelo empregado do saldo de horas trabalhados a maior e destinados à compensação, permitindo-lhe um controle das folgas que ainda tem a usufruir."
Assim, fica clarificado que efetivamente houve nulidade no regime compensatório adotado pela reclamada que, na verdade, descumpriu os comandos convencionais e legais a respeito.
Restou, com esses termos, afastado o primeiro argumento recursal formulado.
Quanto ao segundo argumento, de que a jornada de trabalho era marcada corretamente nos cartões-ponto, que não indicariam excessos, as quantificações já foram expressadas acima, refutando-se a tese recursal. Dessarte, ficou, também, rechaçado de maneira direta e expressa o segundo argumento das razões de recurso.
Por fim, quanto ao terceiro argumento, de que o deferimento de extras além de 07h20 diárias implicaria agressão ao art. 7º, inc. XIII, da Constituição, é tema que repete os mesmos fundamentos vertidos no próximo tópico recusal e adiante será examinado.
À vista de todo o exposto e na esteira de entendimento iterativo a respeito da matéria envolvendo a mesma empresa, cabe rejeitar o pleito de reforma formulado pela reclamada.
MANTENHO.
[...]
Horas Extras (Súmula 85)
Na hipótese de não acolhidos os argumentos recursais a respeito da condenação de horas extras em vista da invalidação do sistema de compensação de jornada, invoca a reclamada, no presente tópico recursal, a incidência da Súmula 85, do C. TST.
Alega que, superadas as demais questões recursais levantadas, em caráter sucessivo, deve ser adotada a restrição de condenação apenas sobre o adicional sobre o tempo excedente da jornada de trabalho normal.
Não tem razão.
O argumento recursal sucessivo formulado pela empresa reclamada, e ora examinado, também é de vasto conhecimento desta E. 3ª Turma. Já há entendimento iterativo e cristalizado, sendo que eu próprio já me manifestei de maneira expressa em feito envolvendo a própria reclamada.
Transcrevo passagem do acórdão que lavrei nos autos TRT/PR 00016-2007-018-09-00-6, feito publicado em 04-04-2008:
Com relação à aplicação da súmula 85, IV do C. TST, esta Turma firmou o entendimento de que havendo a invalidação do acordo de compensação de jornada, não se cogita em restrição apenas ao adicional de horas extras para aquelas horas destinadas originalmente à compensação, em razoável interpretação do art. 7º, inciso XIII, da CF/1988 e art. 59 da CLT (Orientação Jurisprudencial nº 44, I desta Turma).
Em razão desse entendimento já sedimentado, o pleito recursal deve ser rejeitado.
MANTENHO. (fls. 465v-471)
No recurso de revista, o Reclamado alega que a eventual irregularidade do acordo de compensação de horários e a prestação habitual de horas extras não afastam a aplicação da Súmula 85/TST, por meio da qual a Reclamante faria jus apenas ao adicional legal sobre as horas que ultrapassarem a jornada legal. Indica contrariedade à Súmula 85, III e IV/TST. Transcreve, ainda, arestos para o confronto de teses.
Razão não assiste ao Reclamado.
A previsão contida no art. 7º, XIII, da CF, pressupõe um regime de compensação de horas trabalhadas válido e que seja observado o cumprimento do disposto nos instrumentos normativos carreados aos autos. Registre-se, ainda, que a Súmula 85 desta Corte pressupõe compensação semanal, não se aplicando aos conflitos envolvendo banco de horas (compensação de jornada anual). Desse modo, o reconhecimento de que havia regime de compensação na modalidade de banco de horas e de que este foi descumprido rende ensejo ao pagamento das horas extras e do adicional e não apenas deste, na forma prevista nos itens III e IV da Súmula 85 desta Corte.
Aliás, esta Corte, ao promover debates entre os seus Ministros com o intuito de revisar sua jurisprudência em temas relevantes, na semana compreendida entre 16/05/2011 e 20/05/2001, com publicação dos resultados em 24/05/2001 (Resolução nº 174), no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, inseriu o item V à Súmula 85, com a pacificação do entendimento de que as disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade -banco de horas-, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
Incide o óbice da Súmula 333/TST c/c o art. 896, § 4º, da CLT.
NÃO CONHEÇO.
2) CRITÉRIO DE APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS
Sobre o tema em epígrafe, o Tribunal Regional assim decidiu:
Horas Extras (Jornada Reduzida)
Alega a reclamada que o deferimento de extras além de 07h20 diárias (e não de 44h00 semanais) implica agressão ao art. 7º, inc. XIII, da Constituição.
Sem razão.
Como toda a questão da compensação de jornada de trabalho adotada pela reclamada, a matéria em tela já foi alvo de específico e recente exame por esta E. 3ª Turma.
Com efeito, transcrevo passagem de recente acórdão lavrado pela e. Desembargadora FÁTIMA TEREZINHA LORO LEDRA MACHADO, nos autos TRT/PR 02487-2007-245-09-00-8, publicado em 21-11-2008, que aniquilou o argumento da empresa recorrente com os seguintes termos e cujos fundamentos retratam o entendimento predominante nessa 3ª Turma e se prestam como razões de decidir no caso ora em exame:
Quanto ao deferimento das horas excedentes à 7h20minutos, também não procede o apelo do Reclamado, tendo em vista que, respeitados os limites impostos pelo artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, é lícito ao empregador distribuir os horários de trabalho no curso da semana.
No caso em exame, o Reclamante foi contratado para cumprir jornada de 7h20min (cláusula 3, do contrato de trabalho - fl. 64). Tal condição agregou-se ao contrato individual de trabalho, a teor do disposto no art. 444 da CLT. Logo, todo o labor excedente da carga diária máxima definida pelo empregador deve ser pago como serviço extraordinário. Note-se, inclusive, que o próprio Reclamado, na contagem das horas extraordinárias consignadas nos cartões-ponto em referência, assim computava todas aquelas prestadas além de 7h20min.
Tal sistemática não ofende a regra contida no artigo 7º, inciso XIII, da CF, o qual garante jornada máxima de 8 horas, e não impede a pactuação de jornada mais vantajosa ao empregado.
Assim, todas as horas trabalhadas além da 7h20min diária e da 44ª semanal (de maneira não cumulativa) devem ser pagas como extras (hora acrescida do adicional), sem compensação do tempo eventualmente trabalhado a menos, não se cogitando restrição apenas ao adicional de horas extras para aquelas horas destinadas originalmente à compensação, em razoável interpretação do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988 (que não resta violado, portanto) e do artigo 59 da CLT, em interpretação restritiva à parte final do inciso IV da Súmula 85 do TST.
Assim, considerando que houve expressa pactuação contratual de que o limite diário da jornada de trabalho seria sempre de 07h20, deferirem-se como extras as demais, não viola o texto constitucional invocado.
Questão recursal levantada que é expressamente examinada e rejeitada.
MANTENHO. (fls. 469v-470v).
No recurso de revista, o Reclamado sustenta que não há base legal, normativa ou contratual para o deferimento, como extras, das frações de tempo excedentes a 07h20m diárias. Alega que as horas extras devem ser calculadas a partir da 8ª diária ou 44ª semanal. Indica violação do art. 7º, XIII, da CF e transcreve arestos para o confronto de teses.
Sem razão, em face da específica situação retratada nestes autos.
O Direito brasileiro prevê a existência de uma jornada padrão de trabalho, com a respectiva duração semanal de labor, que se aplicam, como regra, ao conjunto do mercado laboral. A seu lado, porém, há módulos especiais de jornadas e de duração semanal de trabalho, que se aplicam a certas categorias específicas (bancários, por exemplo) ou a trabalhadores submetidos a sistemática especial de atividade ou organização do trabalho (trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, por exemplo).
A jornada padrão de trabalho é, hoje, de 8 horas ao dia e 44 horas na semana (art. 7º, XIII, CF/88). A Carta de 1988 revogou, em parte, o art. 58, CLT, que estipulava uma jornada de 8 horas e duração semanal de 48 horas. Revogação apenas parcial, esclareça-se, dado que a jornada padrão continua a ser de 8 horas e não de 7,33 horas (como poderia parecer em função da divisão de 44 horas por 6 dias de trabalho na semana, já incluído o repouso) ou 7,20 horas (parâmetro resultante da divisão de 44 horas por 6 dias de trabalho na semana, ainda não incorporado o repouso). Nesse contexto, em princípio, não serão extras os minutos diários laborados entre a fração temporal 7,33 (ou 7,20) e a oitava hora diária.
Precedentes desta Corte:
-1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. LIMITE DIÁRIO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. O artigo 7°, XIII, da Constituição Federal estabelece a duração do trabalho normal não superior a 8 horas 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Na hipótese, o Tribunal Regional considerou como extraordinário o excedente de 7 horas e 20 minutos diários e de 44 horas semanais, não cumulativo. Ora, se a Constituição Federal impõe a observância, na duração da jornada normal de trabalho, do limite diário de 8 horas, não cabe ao intérprete reconhecer limite diverso. Precedente da 7ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido. (...)- (TST-RR-2087900-64.2006.5.09.0013, 7ª Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJ de 21/05/2010);
-JORNADA A SER OBSERVADA PARA EFEITOS DE APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. PARAMETRO CONSTITUCIONAL. Conforme estabelece o art. 7°, XIII, da CF, a duração do trabalho normal não pode ser superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. No caso, a prova demonstrou que o Reclamado manipulava os registros de horário, não havendo como diferenciar a jornada normal do horário destinado a compensação ou ao labor extraordinário, circunstância que invalida o alegado regime compensatório adotado. Todavia, no que tange à jornada a ser observada para efeitos de apuração das horas extras, prevalece a tese empresarial no sentido de que não há embasamento legal a corroborar a determinação regional de observância da jornada de 7 horas e 20 minutos, uma vez que a norma constitucional estabelece expressamente o limite máximo diário de 8 horas. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido- (TST-RR-17.532/2004-001-09-00.5, 7ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ de 08/08/2008).
O entendimento aqui exposto seria aplicável ao caso dos autos, em que a trabalhadora submete-se à jornada de trabalho padrão do Direito brasileiro (art. 7º, XIII, da CF).
Ocorre que, no Direito do Trabalho, o seu princípio direcionador basilar, que melhor incorpora e expressa seu sentido teleológico constitutivo, é o princípio da norma mais favorável ao trabalhador.
No caso dos autos, o TRT explica, com minúcia (matéria fática), que houve pactuação mais favorável, consistente na duração diária do trabalho em 7 horas e vinte minutos. Nesse contexto, o cálculo das horas extras não deve observar o comando constitucional contido no art. 7º, XIII, mas a condição mais benéfica que se agregou ao contrato individual de trabalho, ou seja, o limite diário da jornada de trabalho de 7h20min, conforme princípio estabelecido no próprio texto constitucional (art. 7º, caput).
NÃO CONHEÇO.
3) DANO MORAL. REVISTA DE BOLSAS
Consta do acórdão regional, no aspecto:
Dano Moral (Revistas)
Informando que foi condenada no pagamento de indenização por dano moral por revistas pessoais, em importe correspondente a R$ 7.000,00, recorre a reclamada.
Alega que as revistas pessoais estão inseridas no âmbito de poder diretivo do empregador, para fins exclusivos de proteção patrimonial, sem qualquer conotação discriminatória. Afirma também que não houve qualquer prova de dano efetivo ou prejuízo moral à reclamante, requisitos indispensáveis para a indenização. Transcreve doutrina e jurisprudências, requerendo, senão a exclusão da condenação, ao menos a sua diminuição.
Não tem razão a reclamada.
Da sentença atacada, seleciono a seguinte passagem, que retrata o entendimento do Juízo de Primeiro Grau a respeito:
10. Danos morais - revista
Pretende a Autora o recebimento de indenização por prejuízos sofridos em decorrência de revistas pessoais diárias.
O Réu confirma a realização de revistas, aduzindo que era feita de forma aleatória, sem discriminação e sem contato físico.
A testemunha ouvida por indicação da Reclamada afirmou que atualmente é o próprio empregado que abre a bolsa e o fiscal só olha o que há dentro e que anteriormente (em data que a testemunha não foi capaz de declinar, afirmando que fazia tempo), o fiscal abria a bolsa do empregado, retirava tudo o que havia dentro, conferia, e o empregado recolocava todos os pertences, afirmando ainda que a revista acontece todos os dias. A testemunha ouvida a convite da Autora afirmou que o segurança abria o zíper da bolsa e colocava a mão dentro da bolsa, inclusive retendo produtos que não são comercializados na empresa.
Da prova oral produzida me convenço que ao tempo que a Reclamante laborava na empresa as revistas eram feitas pelo segurança, que apanhava pessoalmente os pertences da bolsa do empregado, retirava-os para fora e depois os pertences eram recolocados pelo empregado.
A revista levada a efeito pelo Réu tinha o intuito unicamente de averiguar eventuais furtos ou desvios pelos empregados, não se podendo equiparar a vistorias feitas em bancos e em aviões, as quais visam, precipuamente, à segurança da coletividade. A revista efetuada pelo Réu visava unicamente ao patrimônio do empregador, o qual, se merece efetiva proteção, não pode ser vigiado à custa da violação da intimidade de seus empregados e à submissão cotidiana dos obreiros a constrangimentos públicos e privados. Observe-se que há forma de diversa de controlar eventuais furtos de mercadorias, como a utilização de um detector de metais.
Entendo que os fatos comprovados caracterizam violação à intimidade do empregado, suscetível de indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos do art. 5o, inciso, incisos V e X da Constituição Federal.
...
A Autora postula o pagamento de valor equivalente a dois salários da obreira por mês trabalhado a título de indenização pelo dano moral, quantia que julga suficiente e necessária para amenizar a dor e a vergonha sofrida pelo Autor.
Fixo indenização de R$ 7.000,00 (sete mil reais), considerando-se a extensão e a gravidade do dano causado à Autora, bem como a condição econômica do Réu, empresa de grande porte, valor a ser corrigido monetariamente a partir de 13.7.2005, data da rescisão contratual, pelos mesmos critérios fixados para as demais verbas acolhidas.
Indevidos reflexos, ante o caráter indenizatório da parcela.
Acolhe-se nestes termos.
Ressalto primeiramente que o contexto fático, em princípio, não vem de ser expressamente confutado pela reclamada em suas razões recursais. Não se nega a efetiva realização das revistas na forma apontada na Sentença.
A única negativa fática envolve a alegação de inexistência de prova a respeito de efetivo dano ou prejuízo moral. É todavia, questão que se presume, caso se considere que a revista efetivamente constitui dano moral.
Com efeito, a questão envolvendo a realização das revista realizadas pela reclamada também são de amplo conhecimento dessa 3ª Turma, já havendo inúmeros precedentes nos quais idênticas indenizações são aplicadas.
Também tenho manifestação expressa a respeito em acórdão que proferi nos autos TRT/PR 00016-2007-018-09-00-6, publicado em 04-04-2008, cujos termos transcrevo e adoto como razões de decidir no caso presente:
O juízo sentenciante indeferiu o pedido de danos morais por entender que "a realização de revistas visuais em bolsas, sacolas e mochilhas insere-se no poder de controle do empregador e não ofende, de maneira alguma, o princípio da dignidade da pessoa humana" (fl. 260).
O autor insurge-se contra o julgado alegando que as provas dos autos demonstram que os empregados da reclamada eram submetidos a revistas pessoais e também em bolsas e mochilas, sendo tal atitude ofensiva à dignidade do trabalhador. assim, requer a condenação da recorrida ao pagamento de indenização pelo valor valor postulado na inicial (500 salários mínimos) ou em valor a ser arbitrado por este Tribunal (fls. 275-276).
Com razão.
Restou incontroverso nos autos que havia revista às bolsas, sacolas e mochilas dos empregados, de forma visual. A realização de revistas íntimas não foi comprovada pelo reclamante.
Sobre o assunto, esta 3ª Turma já sedimentou o entendimento de que revistas de bolsas e mochilas agridem o princípio da presunção de inocência, gerando constrangimento e impondo a indenização por danos morais.
Oportuna a menção ao julgado proferido nos autos TRT-PR-RO-13930-2001-Acórdão-16044-2002, publicado em 12-07-2002, transcrevendo-se a seguinte passagem:
"As partes convencionaram, na audiência de fl. 415 , em repetir como suas, as cláusulas e condições fixadas na RT 5144/2000, pactuando, ainda, a adoção, como prova emprestada, dos depoimentos colhidos naqueles autos, que os fatos são idênticos, e, ainda, que: "a) a empresa reconhece que havia circuito interno de TV em toda a loja e B) que os empregados não levavam bolsas, sacolas ou mochilas até seu local de trabalho."
Na conciliação parcial dos autos RT 5144/2000 (fl. 418/419), estabeleceram que:
"1) (...) ao final do expediente, o autor acionava dispositivo que, aleatoriamente, podia implicar na emissão de sinal sonoro, sendo este procedimento determinado por norma interna. Quando referido sinal era emitido pelo sistema, o empregado vinha a ser submetido à revista. Não havendo o sinal sonoro, o empregado era dispensado;
2) o reclamante reconhece que não havia o contato físico entre o revistador e o revistado. O empregado tinha que virar os bolsos do avesso, suspender a camisa até a altura do torax e também erguer a barra das calças até praticamente a altura dos joelhos;
3) a reclamada admite que havia a revista nos armários dos empregados, sendo que a presença ou não do interessado é matéria controvertida que será esclarecida através da prova testemunhal;
4) ao ingressar nas instalações da ré, o início da jornada, todos os pertences pessoais do empregado eram identificados com o selo, de modo a não serem confundidos com aqueles comercializados pela empresa;
5) reconhece a ré que todo empregado, quando trazia consigo bolsa ou sacola, era submetido à revista ao deixar a empresa, exibindo o conteúdo de tais acessórios. Admite a ré, ainda, que os pertences encontrados sem o selo de identificação referido no item anterior eram retidos, sendo que o empregado então tratava diretamente com um encarregado o esclarecimento dos fatos;
6) o reclamante reconhece que o revistado e revistador eram do mesmo sexo, a exceção da revista da bolsa ou sacola que, no caso do autor, também era feita por mulher."
Ficou confirmado, portanto, que havia três formas de revistas realizadas pela Reclamada, quais sejam: a revista pessoal, nas bolsas ou mochilas e nos armários. - itens 2, 3 e 5 do acordo acima transcrito.
É bem verdade que a doutrina aponta para a legalidade das revistas, quando necessárias. No entanto, há que ser resguardada a intimidade, a integridade física e moral do empregado e sua dignidade, direitos constitucionalmente tutelados (art. 5º, inciso X, da CF/88).
Citando Plá Rodriguez, João de Lima Teixeira Filho1, afirma que "em geral, são considerados lícitos os controles visuais, partindo da premissa de que não há limitações legais para observar diretamente, através de supervisores, a atuação funcional e o comportamento dos trabalhadores. O limite é a dignidade e a intimidade do trabalhador, que deve ser preservada." Citando Alice Monteiro de Barros, acrescenta:
"Entendemos que a redução da esfera de privacidade do empregado, admitida pela legislação ordinária, ao reconhecer o poder diretivo do empregador, do qual são corolários o poder de controle e o poder de fiscalização, autoriza, em princípio, os procedimentos visuais, auditivos e revistas pessoais, por necessidade técnica (funcionamento dos meios de produção), para melhor funcionamento do sistema operacional ou para a segurança da empresa e do próprio empregado." (Obra citada: Proteção à Intimidade do Empregado", São Paulo, LTr, 1997, págs. 82-83).
No caso vertente, reformulando meu entendimento sobre a matéria, considero que a ré extrapolou os limites do direito de proteger o seu patrimônio, tendo violado a intimidade e dignidade de seus empregados, porque os procedimentos adotados iam além dos visuais, auditivos e pessoais, quando submetiam os empregados e empregadas a revistas de bolsas e mochilas, feitas através de seguranças, sem distinção do sexo, cujo ritual envolvia tanto a abertura das bolsas e mochilas, como também a exposição de objetos pessoais, o que, a meu ver, causava constrangimentos, até porque não há prova de que houvesse local reservado para tal finalidade.
O direito à intimidade está assegurado na Constituição Federal, no art. 5º, X, verbis: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
A exposição da intimidade e as constantes revistas feriram a intimidade do Reclamante, uma vez que a qualquer momento (bastava que ao apertar o botão, o que ocorria diariamente, acendesse a luz vermelha) era obrigado a passar por uma revista.
Outras Turmas deste TRT (2ª, 4ª e 5ª) inclusive a 3ª têm reiteradamente reconhecido o direito à indenização por dano moral em casos semelhantes.
No que respeita ao valor dos danos morais, em processo análogo ao que ora se analisa, esta E. Turma, por sua maioria, no RO 2062/2001 (Acórdão nº 22536/2001), perfilhando do entendimento exarado pelo Exmo. Juiz Sérgio Guimarães Sampaio, adotou o seguinte entendimento, o qual passo a expor, adotando-o como causa de decidir:
"O direito a indenização por dano moral deflui do artigo 5º, V e X, da CF/88, além de também constar dos artigos 159 e 1518 do CCB, na medida em que impõe o dever de indenizar não apenas àquele que causar prejuízo material como também àquele que violar direito de outrem. Não é meramente simbólica, de modo a perder o caráter punitivo que ostenta e deve ser fixada considerando a gravidade e extensão da lesão, as condições econômicas do empregador, e o aspecto educativo da medida condenatória. Ainda, o art. 478 da CLT não trata de indenização por dano moral, não se prestando como parâmetro, como pretendido em recurso. De qualquer sorte, os salários não são necessariamente parâmetro para se arbitrar a reparação aos danos morais. Aquelas verbas têm origem nos serviços prestados e esta, de cunho indenizatório, na lesão perpetrada. Assim, atendendo aos princípios de proporcionalidade e de razoabilidade, limito a condenação ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) atualizáveis, ao obreiro, a título indenizatório, pelo dano moral ora reconhecido. Tudo, conforme os arts. V e X da CF c/c 1547 do CCB e 49 do CP e os limites do pedido."
Pelo exposto, reforma-se a r. sentença para acolher o pedido de indenização por danos morais ...
Por todo esse vasto repertório de argumentos, a sanção derivada da constatação de dano moral deve ser ratificada no caso em exame.
No que respeita ao valor da indenização pelos aludidos danos morais, em casos similares, esta e. 3ª. Turma tem fixado o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) conforme se verifica na r. decisão de relatoria do Exmo. Des. Marco Antonio Vianna Mansur, nos autos de RO nº 17704-2006, senão vejamos:
... Esta Turma já pacificou o entendimento de que qualquer revista pessoal fere o direito à intimidade e os princípios da presunção de inocência e da dignidade do trabalhador, cabendo ao empregador, que, pelas condições em que o trabalho é realizado, corra o risco de sofrer furtos, investir em outros meios para proteger o seu patrimônio, já que a ele cabe os riscos da atividade econômica.
Nesse sentido é a ementa a seguir transcrita, de outra Turma desse Tribunal:
6054704 - REVISTA - DIREITO A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - Caracteriza nítido constrangimento ao empregado a imposição de revista, pois parte do princípio de que todos os empregados são culpados. Cabe à empresa implantar, se necessário, sistemas de proteção de seu patrimônio que não ofendam a dignidade dos empregados nem violem o princípio geral de presunção de inocência. (TRT 9ª R. - Proc. 04920-2002-663-09-00-0 - (13133-2004) - Rel. Juiz Dirceu Pinto Junior - DJPR 25.06.2004)
Pelos argumentos acima, confirma-se a existência do nexo causal entre a atitude tomada pela ré e a lesão sofrida pela autora, restando demonstrado o prejuízo moral sofrido por esta, o que permite concluir como devida a indenização deferida pelo Juízo.
No que tange ao valor, o mesmo deve ser proporcional à gravidade do dano ocorrido. No entanto, por não ser mensurável monetariamente, em virtude de não ter dimensão econômica ou patrimonial, dá origem a mais polêmica discussão sobre o tema: a liquidação de seu valor indenizatório, de sorte que pode atender a dois sistemas: a) o tarifário e b) o aberto. Pelo sistema tarifário, há uma predeterminação do valor da indenização; enquanto pelo sistema aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente na medida do caso concreto.
No Brasil, adota-se o sistema aberto e leva-se em consideração a situação econômica do ofendido e do ofensor, o risco criado, a gravidade e a repercussão da ofensa, a posição social ou política do ofendido, a intensidade do ânimo de ofender, a culpa ou dolo, entre outros. Não deve ser relegado o caráter pedagógico que deve ter a indenização, além do compensatório.
Dentro desses parâmetros, entendo que o valor fixado pelo Juízo "a quo" encontra-se exagerado. Assim, tendo em vista que a revista, embora pessoal, não era íntima, e considerando a condição econômica da reclamada, bem assim da reclamante (salário base R$ 402,00) e a gravidade da situação ofensiva a que foi submetida a reclamante, fixo o valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00.
Pelo exposto, reformo a decisão primeira para fixar o valor da indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.
Em sendo assim e por todo o exposto, acolho parcialmente o pedido recursal do reclamada para reduzir a condenação referente à indenização por danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos a partir da publicação deste v. acórdão, considerando a gravidade da ofensa e o escopo pedagógico a fim de evitar a repetição da conduta ilícita. (fls. 471v-476v)
O Reclamado sustenta não ser possível presumir o dano, devendo haver prova nos autos do prejuízo alegado pelo empregado. Lastreia o apelo em divergência jurisprudencial.
O recurso merece conhecimento.
A divergência jurisprudencial espelhada pelo aresto acostado à fl. 502, oriundo do TRT da 22ª Região, permite o trânsito da revista, haja vista externar que -a indenização por dano moral é indevida quando sustentada em simples presunção-, posicionamento dissonante daquele advindo do Tribunal Regional.
Assim, CONHEÇO da revista por divergência jurisprudencial.
II) MÉRITO
DANO MORAL. REVISTA DE BOLSAS
Não se olvida que o poder empregatício engloba o poder fiscalizatório (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência e outras providências correlatas são manifestações do poder de controle.
Por outro lado, tal poder empresarial não é dotado de caráter absoluto, na medida em que há em nosso ordenamento jurídico uma série de princípios limitadores da atuação do controle empregatício. Nesse sentido, é inquestionável que a Carta Magna de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador, que se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da -inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade- (art. 5º, -caput-), a de que -ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante- (art. 5º, III) e a regra geral que declara -invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa, assegurado o direito à indenização pelo ano material ou moral decorrente de sua violação- (art. 5º, X). Todas essas regras criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e dignidade do trabalhador.
Há, mesmo na lei, proibição de revistas íntimas a trabalhadoras - regra que, evidentemente, no que for equânime, também se estende aos empregados, por força do art. 5º, -caput- e I, CF/88 (Art. 373-A, VII, CLT).
Nesse contexto, e sob uma interpretação sistemática e razoável dos preceitos legais e constitucionais aplicáveis à hipótese, este Relator entende que a revista diária em bolsas e sacolas, por ser tratar de exposição contínua do empregado à situação constrangedora no ambiente de trabalho, que limita sua liberdade e agride sua imagem, caracterizaria, por si só, a extrapolação daqueles limites impostos ao poder fiscalizatório empresarial, mormente quando o empregador possui outras formas de, no caso concreto, proteger seu patrimônio contra possíveis violações.
Nesse sentido, as empresas, como o Reclamado, têm plenas condições de utilizar outros instrumentos eficazes de controle de seus produtos, como câmeras de filmagens e etiquetas magnéticas. Tais procedimentos inibem e evitam a violação do patrimônio da empresa e, ao mesmo tempo, preservam a honra e a imagem do trabalhador.
Na hipótese, ainda que não tenha havido contato físico, a revista na bolsa da obreira implicou exposição indevida da sua intimidade, razão pela qual faz ela jus a uma indenização por danos morais.
Nessa linha, aliás, segue o precedente desta Colenda Turma: (RR-507500-32.2004.5.09.0006, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT: 19/11/2010).
NEGO PROVIMENTO no aspecto.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do Reclamado quanto à indenização por dano moral, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 23 de novembro de 2011.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator
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