Edital da licitação para obras do trecho Norte do Rodoanel será republicado

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

DECISÃO

Processo nº: 0046856-77.2011.8.26.0053 - Mandado de Segurança
Impetrante: Galvão Engenharia S/A
Impetrado: Coordenador da Unidade de Coordenação do Programa - UCP/DERSA e outro

Vistos.

1. Em razão do impedimento ocasional da Meritíssima Juíza de Direito à qual este processo foi distribuído, e diante da situação de urgência, profiro esta Decisão.

2. E o faço para conceder a medida liminar pela qual pugnou a impetrante, GALVÃO ENGENHARIA SOCIEDADE ANÔNIMA, que neste mandado de segurança que impetra contra atos administrativos emanados dos senhores COORDENADOR DA UNIDADE DE COORDENAÇÃO DO PROGRAMA - UCP/DERSA e DIRETOR-PRESIDENTE da DERSA – DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO DE SÃO PAULO, questiona a intelecção que por eles foi dada em face do conteúdo e alcance do item 4.2 (b) do edital que cuida da pré-qualificação dos licitantes interessados em apresentarem proposta comercial para a execução das obras de implantação do "Trecho Norte" do rodoanel "Mário Covas".

3. Afirma a impetrante, pois, que a intelecção dada ao referido item acabou por substancialmente modificar o conteúdo da exigência de comprovação técnica, produzindo efeitos que devem caracterizá-la (essa alteração) como significativa a ponto de exigir uma nova publicação do edital, restaurando-se os prazos do edital. Nesse contexto, sustenta a impetrante que o item 4.2 (b) não previra a hipótese em que duas empresas unidas em consórcio tivessem que cumprir itens de três blocos, o que poderia e poderá ocorrer nos lotes de número 1 a 5 (blocos que estão divididos em três blocos cada); nesse caso, aduz a impetrante, como o edital nada previu a respeito, não se pode excluir a interpretação de que quanto ao terceiro bloco, as empresas em consórcio poderão somar os atestados para, conjuntamente, cumprirem o terceiro bloco, questão que à comissão de licitação foi formulada por uma outra licitante (cf. folha 161), e à qual a comissão respondeu que, nesse caso, "os requisitos do 3o. bloco deverão ser integralmente atendidos ao menos por uma das empresas (c. folha 61) -- entendendo a impetrante que essa intelecção, sobre causar efeito restritivo, ainda modificou substancialmente o conteúdo da exigência do edital, exigindo sua republicação.

4. É princípio geral de hermenêutica que deve ser extraído das regras que regulam qualquer procedimento de licitação aquele que busque incentivar a maior competitividade no certame. De modo que entre duas interpretações possíveis, deve prevalecer aquela que menor restrição possa causar à competitividade no certame. Esse é, portanto, o princípio de hermenêutica no campo das licitações. E, por consequência, também quanto às exigências técnicas deve ser esse o espírito do intérprete. No caso em questão, o edital não parece ter previsto, ao menos não expressamente, a hipótese em que o consórcio formado por duas empresas tenha que atender a três blocos de itens de exigências técnicas (situação, contudo, que acabaria por ocorrer, pois que dos seis lotes em disputa, cinco deles possuem três blocos de itens para serem cumpridos, o que deveria ter sido levado em consideração quando da elaboração do edital). Mas diante da ausência de previsão expressa, duas soluções interpretativas podem ser aventadas para esse problema: a primeira, a que ambas as empresas possam, conjuntamente, somar atestados de experiência que lhes permita o cumprimento de todos os itens do terceiro bloco, solução que alvitrada pela impetrante, ao menos como possível nos limites da hermenêutica; a segunda solução interpretativa é aquela que foi imposta pelas Autoridades impetradas, no sentido de que, nesse caso, uma das duas empresas terá que, isolada e integralmente, cumprir o terceiro bloco, sem para isso poder contar com a experiência de sua consorciada. Em face da forma como redigido o item 4.2 (b) do edital, as duas soluções interpretativas são viáveis e ao mesmo tempo consistentes, não podendo nenhuma delas ser, em tese, excluída do campo de interpretação, considerados os diversos métodos abonados pela Hermenêutica. A Administração, em defesa de sua solução interpretativa, poderia argumentar que o edital proíbe a soma de quantitativos em mais de um contrato, o que, estendido à situação sob consulta, determinaria, também, a vedação de as empresas consorciadas poderem em conjunto cumprir um só bloco. Mas essa solução interpretativa sofreria o argumento de que a restrição em questão aplicar-se-ia apenas a itens de um mesmo bloco, já que a restrição refere-se apenas a itens, e como regra de hermenêutica determina que em regras restritivas, as restrições sejam interpretadas estritamente, daí seguiria que essa restrição (a da soma) somente poderia ser aplicada a itens, mas não a blocos. A interpretação defendida ou ao menos sugerida pela impetrante, a de que poderia haver a participação em conjunto das duas empresas a comprovação da experiência em face de um mesmo bloco, essa solução pode ser abonada pela maior competitividade que ela faz surgir, o que atenderia ao princípio das licitações, que é exatamente o de favorecer essa mesma competitividade, mas teria em seu desfavor o argumento de que o edital parece vedar essa participação em conjunto entre as empresas que licitam em parceria.

5. De qualquer forma, independentemente da interpretação que deva prevalecer, o certo é que, em tese, a impetrante tem razão no afirmar que o ato administrativo em questão, ao impor uma solução interpretativa, modificou substancialmente o conteúdo da respectiva exigência técnica, ainda que o tenha feito apenas para explicitar o que entende a comissão de licitação. Alteração que alterou efetivae substancialmente a forma das propostas, o que faz aplicado o disposto no artigo 21, § 4º, da Lei 8.666/93, que prevê: "Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesmaforma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quanto, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas".

6. CONCEDO, pois, a medida liminar para determinar às Autoridades impetradas procedam à republicação do edital, com ênfase na solução interpretativa que emprestaram ao item 4.2 (b) do edital, para que, tornando pública, possa ser exigida de todos os licitantes, cujas propostas devem assim se adaptar a tal exigência, reabrindo-se, com a nova publicação, os prazos previstos no respectivo edital; e diante da necessidade dessa nova publicação, não se pode realizar o ato agendado para ocorrer no dia 13 de dezembro p.f. (o de abertura das propostas técnicas em fase de pré-qualificação), ato que ocorrerá noutra data, após a republicação e cumprimento dos prazos previstos no edital, segundo sua republicação. Com urgência, intimem-se as Autoridades impetradas para que façam imediatamente cumprir esta Decisão, sob as penas da Lei.

7. Notifique-se para informações.

8. Intime-se a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO para conhecimento do conteúdo deste "writ".

9. Oportunamente, ao MINISTÉRIO PÚBLICO.

Int.

São Paulo, 12 de dezembro de 2011

Valentino Aparecido de Andrade

Juiz(a) de Direito