Imposto
União não consegue liminar para cobrar Cofins retroativos de escritório de advocacia
Em setembro de 2008, o Plenário do STF, no julgamento dos RExts 377.457 e 381.964, sob relatoria do ministro Gilmar Mendes, confirmou o entendimento de que ocorreu a revogação, pelo art. 56 da lei 9.430/96 (clique aqui), da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da LC 70/91 (clique aqui), na medida em que esta Lei é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída.
Desde então, a União tem ajuizado ações rescisórias contra as empresas para tentar cobrar o Cofins que elas deixaram de pagar no passado.
No caso em questão, o TRF da 5ª região, no julgamento da ação rescisória proposta pela União, reconheceu como devida a revogação da isenção concedida pela LC 70/91, determinando, todavia, que o recolhimento da referida contribuição somente deveria ser efetuado a partir daquele julgamento.
Inconformada, a União interpôs uma reclamação, alegando que o Supremo já havia permitido a cobrança do imposto de maneira retroativa e, desta forma, o TRF não teria competência para vedar isso.
Contudo, o ministro Luiz Fux negou a liminar. Ele entendeu que o Tribunal regional considerou "a boa-fé do particular, que deixou de recolher o tributo por estar amparado por sentença judicial transitada em julgado". Fux também considerou que não havia fumus boni iuris para amparar uma decisão antecipatória.
Veja abaixo a íntegra da decisão.
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RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA REALIZAR MODULAÇÃO DE EFEITOS DE JULGADOS, BEM COMO DE OFENSA AO DECIDIDO NA ADI Nº 4.071-AGR. ARGUMENTOS IMPROCEDENTES. MODULAÇÃO DE EFEITOS COMO COROLÁRIO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DE QUALQUER ÓRGÃO JURISDICIONAL PARA PROCEDER AO CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. BOA-FÉ DO PARTICULAR AMPARADO POR DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO COMO FATOR NÃO CONSIDERADO PELO STF. LIMINAR INDEFERIDA.
DECISÃO
Cuida-se de Reclamação Constitucional proposta pela União Federal contra decisão do Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da Ação Rescisória nº 2008.05.00.060637-7, que julgou procedente, em parte, a referida ação, proposta pela ora Reclamante, reconhecendo como devida a revogação da isenção concedida pela Lei Complementar n. 70/91, determinando, todavia, que o recolhimento da referida contribuição somente deveria ser efetuado a partir daquele julgamento.
A decisão reclamada foi ementada da seguinte forma:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. ISENÇÃO CONCEDIDA ATRAVÉS DO ART. 6º, II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. REVOGAÇÃO PELO ART. 56 DA LEI Nº 9.3430/96. SÚMULA 343 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRECEDENTE DO STF.
- O cômputo para aferição da tempestividade da ação rescisória, nos termos do art. 495 do CPC deve levar em consideração a data do trânsito em julgado da última decisão efetivamente proferida nos autos, independentemente se ali restou decidida a inadmissibilidade de recurso outrora interposto.
- O Supremo Tribunal Federal já se manifestou em inúmeros julgados, sendo favorável à possibilidade de revogação da isenção concedida através do art. 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91 pelo art. 56 da Lei nº 9.3430/96. Tratando-se de matéria de cunho constitucional, afasta-se a aplicabilidade da Súmula 343 do STF à espécie.
- Aplicação da modulação dos efeitos da decisão, no sentido de que o recolhimento da COFINS deva ser efetivado, tão-somente, a partir da data deste julgamento.
- Precedente do STF. (RE-AgR 295563/RS, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, DJ. 07.10.2008)
- Ação Rescisória julgada parcialmente procedenteAlega o Reclamante que a decisão supratranscrita usurpou a competência deste Tribunal para proceder à modulação de efeitos de decisões judiciais, previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99. Afirma, ainda, que houve afronta à decisão proferida por esta Corte no julgamento da ADI nº 4.071 AgR, onde se teria negado a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que declarou a constitucionalidade da revogação da COFINS às sociedades civis prestadoras de serviços pelo art. 56 da Lei 9.430/96. Eis a ementa do julgamento do regimental:
EMENTA Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º da Lei nº 9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4º da Lei nº 9.868/99, segundo o qual "a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator". 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso. 4. O amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ADI 4071 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009, DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-01 PP-00085 RTJ VOL-00210-01 PP-00207)O Reclamante registra, ainda, que em decisão monocrática, confirmada pelo Pleno, proferida nos autos da ADI nº 4.071, o Min. Menezes Direito
Pleiteia, com base nesses argumentos, liminar para a cassação, ou, subsidiariamente, para a suspensão da eficácia da decisão reclamada, na parte em que conferiu efeitos ex nunc ao acórdão, e, ao final, a sua cassação definitiva.
É o relatório. Passo a decidir.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 377.457 e 381.964 (rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2008), assentou o entendimento de que ocorreu a revogação, pelo art. 56 da Lei 9.430/96, da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91, na medida em que esta Lei é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída.
Apesar desse julgamento, foi proposta uma ADI sobre a matéria, de nº 4.071, a qual foi julgada monocraticamente improcedente, nos seguintes termos:
(…)
A questão objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade foi recentemente decidida pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em 17/9/2008, no julgamento dos recursos extraordinários de nºs 377.457 e 381.964, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
Naquela oportunidade, firmou-se o entendimento de que o conflito aparente entre lei ordinária e lei complementar não deveria ser resolvido pelo critério hierárquico, mas pela natureza da matéria regrada, de acordo com o que dispõe a Constituição Federal. Nesta linha, entendeu a Corte que a isenção prevista na Lei Complementar nº 70/91 configurava norma de natureza materialmente ordinária, razão pela qual, muito embora aprovada sob a forma de lei complementar, com quorum qualificado de votação no Congresso Nacional, considerou válida a sua revogação por lei ordinária, determinada pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96.
Na mesma sessão de julgamento, o Plenário rejeitou a possibilidade de atribuição de efeitos prospectivos àquela decisão, mediante a aplicação analógica do art. 27 da Lei nº 9.868/99, por não vislumbrar razões de segurança jurídica suficientes para a pretendida modulação.
Anoto que fiquei vencido no que se refere à modulação, considerando que a matéria estava pacificada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo, como salientou o eminente Ministro Celso de Mello, decisões da Suprema Corte na configuração da matéria como infraconstitucional. Todavia, o entendimento sobre a modulação ficou vencido diante da ausência do quorum necessário previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99.
Claro, portanto, que a matéria objeto desta ação direta de inconstitucionalidade já foi inteiramente julgada pelo Plenário, contrariamente à pretensão do requerente, o que revela a manifesta improcedência da demanda.
Ante o exposto, com fulcro no art. 4º da Lei nº 9.868/99, indefiro a petição inicial.
Publique-se.
Brasília, 7 de outubro de 2008.
Ministro MENEZES DIREITO
RelatorO Pleno ratificou a decisão proferida pelo Min. Menezes Direito, negando provimento a Agravo Regimental contra ela interposto.
Antes que o Pretório Excelso firmasse esse entendimento, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região julgou procedente a pretensão de particular em Mandado de Segurança, entendendo ser inadmissível a revogação da LC 70/91 por via de lei ordinária, asseverando ter sido proposital a escolha de lei complementar para isentar as sociedades civis do pagamento da COFINS, em face de ser esse o instrumento legislativo mais rígido. Esse decisum foi desconstituído por meio de Ação Rescisória; entretanto, aquele órgão colegiado optou por conferir efeitos meramente prospectivos ao julgado, com fulcro nos seguintes argumentos:
“(...) em se tratando de manutenção da isenção por sentença judicial transitada em julgado, portanto sem caráter de precariedade, não pode ser desconstituída com efeito retroativo, sem cometer-se grave injustiça, por desatendimento ao princípio da segurança jurídica. Por tais fundamentos, reconheço a modulação dos efeitos para que a cobrança da referida contribuição ocorra, tão-somente, a partir do julgamento da presente ação”.
Percebe-se, de plano, que o Tribunal Regional Federal considerou um fator que não foi, e nem poderia ser, apreciado pelo Supremo: a boa-fé do particular, que deixou de recolher o tributo por estar amparado por sentença judicial transitada em julgado.
Quando do julgamento do RE nº 377.457-3/PR, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, justificou a sua posição contrária à modulação de efeitos explicando que “a matéria já era jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – aí temos essas divergências já na ADC Nº 1 (…) e também temos uma doutrina bastante rica, nessa perspectiva, a partir do nosso clássico e saudoso Geraldo Ataliba, quanto à lei complementar”. Vê-se que não foi considerada por esta Corte – mercê de estar julgando, à época, Recurso Extraordinário em processo não findo – a situação do particular que já havia vencido batalha judicial contra a Fazenda Pública, amparado por decisão coberta pelo manto da coisa julgada material. Ante a inclusão desse novo fator, não se pode constatar afronta ao quanto decidido na ADI nº 4.071-AgRg.
A essa altura, é mister memorar que, mesmo à míngua de previsão legal, a doutrina já acenava com a possibilidade de modular os efeitos de decisões judiciais. A prática é tradicionalmente adotada na common law, como forma de evitar os inconvenientes gerados pela mudança de orientação jurisprudencial – é o chamado prospective overruling.
O problema, antes de se tratar de uma fórmula criada pela Lei nº 9.868/99, é de cunho constitucional, conforme anota, de forma percuciente, Bruno Bodart:
Sustenta a doutrina que a modulação dos efeitos das decisões proferidas pelo Pretório Excelso em controle difuso de constitucionalidade resulta do dever de proporcionalidade imposto pela Constituição. É que, em certos casos, há clara colisão entre o princípio da primazia da Constituição (aqui considerado em relação à norma constitucional violada pela lei declarada incompatível com a Carta Magna) e o da segurança jurídica (art. 5º, caput, CRFB). Enfrenta o problema dessa forma, dentre outros, Gustavo Zagrebelsky. Além disso, Hans Kelsen já defendia que a eficácia ex nunc da declaração de inconstitucionalidade atenderia aos objetivos de segurança jurídica.
(…)
Esses motivos são levantados pela doutrina para sustentar que a modulação de efeitos de decisões judiciais independe de previsão legal.
(BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Embargos de declaração como meio processual adequado a suscitar a modulação dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p. 389, ago/2011)
Assim também, em sede doutrinária, Gilmar Mendes (A Constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868/99. In: Direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 305-331).
Apesar de haver previsão legal para a modulação de efeitos apenas no controle abstrato de constitucionalidade, conforme o art. 27 da Lei nº 9.868/99, certo é que a jurisprudência desta Corte Suprema admite a sua utilização também no controle incidental ou por via de exceção, como fixado no leading case do RE nº 197.917 (Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julg. em 06/06/2002). Na clássica lição de José Afonso da Silva, “o exercício [do controle de constitucionalidade] por via de exceção é próprio do controle difuso”, o qual, por sua vez, ocorre “quando se reconhece o seu exercício a todos os componentes do Poder Judiciário” (Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 49-50).
Basta um exercício silogístico para concluir que, se a modulação de efeitos pode ocorrer também no controle incidental de constitucionalidade, e se essa espécie de controle é da competência de qualquer órgão jurisdicional brasileiro, a decisão de Tribunal Regional Federal que determina que seu julgado tenha efeitos prospectivos não usurpa nenhuma competência privativa deste Pretório Excelso.
Por essas razões, entendo que não há fumus boni iuris para amparar uma decisão antecipatória, em qualquer das formas pretendidas pelo Reclamante.
Ex positis, indefiro o pedido de medida liminar. Oficie-se ao juízo reclamado, para que preste informações no prazo de dez dias. Prestadas as informações, dê-se vista ao Procurador-Geral da República (art. 160 do RISTF).
Publique-se.
Brasília, 4 de novembro de 2011.
Ministro LUIZ FUX
Relator
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